Boletim GEDAI Junho 2017

ISSN: 2177-7497 Edição I - Ano XI

Editor Coordenador:

 Marcos Wachowicz

Editores:

 Heloisa Medeiros

Liz Beatriz Sass

Lukas Ruthes Gonçalves

Rodrigo Otávio Cruz e Silva

Rodrigo Vieira

Ruy Figueiredo de Almeida Barros

Assistente de Editoração: 

Bibiana Biscaia Virtuoso

Marcelle Cortiano


Editorial

Nesta edição, o Boletim do GEDAI traz as impressões acerca do X Seminário Internacional sobre Sociedade da Informação e Propriedade Intelectual, realizado na UFPR, em Curitiba, durante o mês de abril de 2017, destacando as atividades que foram desenvolvidas no transcorrer dos eventos.

Na sessão de trabalhos acadêmicos, o periódico apresenta cinco artigos de grande relevância para os estudos relativos à propriedade intelectual.

Em A Internet das Coisas: possíveis aplicações e implicações, o autor Luca Schirru questiona o papel do Direito frente à entrada de novos agentes tecnológicos nas relações jurídicas e as possibilidades que resultam desse fenômeno.

No artigo Cinquenta tons de cinza: o Direito Autoral no grafitti e o caso Dória, a pesquisadora Bibiana Biscaia Virtuoso analisa a origem e consolidação desta arte de rua, bem como sua relação com a legislação vigente que tutela os direitos de autor.

O autor Daniel Dammski Hackbart aborda, em seu texto Metatags e sua legalidade à luz do direito marcário, o uso de etiquetas digitais como facilitadores da relação entre marca e consumidor, questionando as implicações resultantes desta utilização.

Em seu artigo As incongruências do ECAD na era digital: as origens da entidade e sua utilidade nos tempos modernos, o pesquisador Lukas Ruthes Gonçalves questiona a necessidade da existência do órgão diante do atual panorama tecnológico.

Ainda, a autora Heloísa Gomes Medeiros traz, em sua análise Testes brasileiros na autoestrada para exames de patentes: Patent Prosecution Highway (PPH) em construção, uma apresentação de como se desenvolve o Projeto PPH no Brasil, avaliando algumas das consequências de sua aplicação.

Por fim, no caderno de Jurisprudência, o boletim analisa um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo envolvendo um debate realizado no fórum de discussão “Yahoo! Respostas”, a respeito de uma questão sobre a atuação do juiz-corregedor da Vara de Execuções Criminais de Tupã (SP).


X Seminário Internacional sobre Sociedade da Informação e Propriedade Intelectual

Marcos Wachowicz

Nos últimos dias 6 e 7 de abril ocorreu, no auditório do programa de pós-graduação em direito da UFPR, o X Seminário Internacional sobre Sociedade da Informação e Propriedade Intelectual, o qual possuía como tema central o marco civil da internet e os direitos intelectuais. O objetivo desse primeiro artigo do boletim, portanto, é fazer um breve resumo acerca de tudo o que aconteceu nesses dois dias de evento.

O primeiro dia foi marcado pela presença dos professores Eduardo de Oliveira Agustinho, Pedro Mizukami, Ramon Alberto Santos e, por meio de videoconferência, do professor Allan Rocha. A moderação da mesa ficou sob responsabilidade do professor Sérgio Staut.

Os professores Allan Rocha e Eduardo Agustinho iniciaram as atividades tratando sobre alguns termos novos introduzidos pela lei do Marco Civil como registros de conexão e endereço de protocolo de internet e como que eles foram compatibilizados com nosso sistema jurídico. Em seguida, trataram dos diferentes interesses, tanto da indústria quanto da sociedade, que fizeram e ainda fazem lobby perante nossos legisladores para modificar tanto a nova lei quanto projetos de lei referentes ao direito autoral.

Em sua fala, Ramon destacou que a aprovação do Marco Civil da internet, ainda que importante, não necessariamente significou melhora no tocante à tutela efetiva desses direitos, pois vários juízes ainda não aplicariam de forma adequada esse dispositivo legal. Ele comenta que, apesar de entender a ausência na lei da parte de Direitos Autorais, que isso leva à existência de vários julgados incongruentes no que tange esses direitos.

Em seguida o palestrante explicou o funcionamento dos cookies e como alguns sites coletam informações pessoais de seus usuários para monetizá-los, o que seria uma definição ampla para o chamado fenômeno do Big Data. Para encerrar, o palestrante ainda tratou da introdução do conceito do notice and takedown judicial, previsto nos artigos 18 e seguintes do Marco Civil, e suas diferenças com o sistema americano.

Faça o download abaixo do relatório completo de todas as atividades.


A Internet das Coisas: possíveis aplicações e implicações

Luca Schirru*

  1. INTRODUÇÃO

A Web 1.0 consistia em uma produção de conteúdo de maneira praticamente unilateral e o usuário ocupava unicamente o papel de consumidor de tal conteúdo. Posteriormente, a web original veio a ser substituída pela Web 2.0 que, de maneira geral e dentre outras peculiaridades, permitiu que o usuário passasse a não ser apenas consumidor de conteúdo, mas também produtor do mesmo. Hoje, a onda da vez é a Web 3.0 e, ao contrário das duas ondas anteriores, o usuário humano não é mais o protagonista.

Marcada pela forte atuação de máquinas, a Web 3.0 expõe uma nova realidade tecnológica marcada por: tecnologias inteligentes baseadas em machine learning, deep learning etc; alto volume, processamento e utilização de dados e; comunicação entre máquinas sem a necessidade de interferência humana. Em outras palavras, termos como Inteligência Artificial, Big Data e Internet das Coisas (IOT) já não podem mais ser ignorados pela academia e também pelo operador do direito, haja vista que não está se lidando apenas com a produção de conteúdo e materiais passíveis de exploração comercial no ambiente digital, mas que tais produtos começam a ser produzidos, e até mesmo negociados, por máquinas.

Some-se a isso o fato de que, ao mesmo passo que a introdução dessas novas tecnologias apresenta novas oportunidades de negócio e adicionam eficiência aos já existentes, essas tecnologias também apresentam questões que expõem a obsolescência das instituições vigentes e a necessidade de um debate acerca do papel do direito nesse novo paradigma tecnológico.

  1. NO QUE CONSISTE A INTERNET DAS COISAS?

Além das expressões destacadas acima no que se refere ao estudo da Internet das Coisas, outras palavras-chave são essenciais para compreender a amplitude e o conteúdo desse fenômeno tecnológico, tais como:  sensores, interconectividade global e dados! Muitos dados.

Tecnologias de big data e processamento de grandes volumes de dados já são velhas conhecidas dos interessados em tecnologia. Entretanto, a Internet das Coisas continua com o objetivo de integrar dados: dados obtidos a partir de objetos (inclusive domésticos), sensores e que são integrados e relacionados com fontes de dados já existentes ou que estão surgindo, tais como: bases de dados governamentais, dados obtidos a partir de websites e mídias sociais[1]. A integração e processamento desses dados são capazes de gerar novos, prósperos e imprevisíveis insights[2].

Segundo Cavalli (2015), a Internet das Coisas seria um “conjunto de tecnologias e protocolos associados que permitirão que objetos se conectem a uma rede de comunicações e sejam identificados e controlados por meio desta conexão à rede”[3]. Em uma conceituação mais técnica, explica que

Por meio de diferentes tipos de sensores integrados a objetos, informações diversas podem ser coletadas, medidas e arranjadas a partir de certos parâmetros definidos. Qualquer objeto físico pode ser conectado à Internet usando etiquetas de comunicação por radiofrequência (Radio Frequency Identification/RFID) adicionados ao item de que se deseja coletar informações. Por meio de comunicação de radiofrequência e etiquetas RFID  adicionadas aos objetos, envia­se a informação relevante para um computador que esteja conectado à Internet e, em seguida, geram­se grandes quantidades de dados que precisam ser armazenados, processados   e apresentados de forma transparente, eficiente e fácil de serem interpretados.

 

Tal como o próprio nome preceitua, a Internet das Coisas tem como principal foco permitir a conexão, à nível global, de coisas, de máquinas, objetos[4]. Tais objetos são equipados com sensores, por exemplo, que captam dados e os utilizam para os mais diversos fins e são exatamente esses dados que assumem um papel fundamental na discussão acerca da internet das coisas[5].

Nesse sentido foi que Lucero (2016, p.4) destacou o termo “datafication” como uma analogia à introdução da eletricidade dos séculos XXIX e XX, guardadas as ressalvas necessárias. Segundo Lucero (2016) e o IHS,

Data is much more varied and complex than electricity. IHS recognizes that the “datafication” analogy presented here to the 19th century and early 20th century’s “electrification” transformation is not correlated in every respect, but the analogy does capture the core idea of isolated, complex, and limited systems transforming into a pervasive utility. Electrification had a fundamental impact on most industries and markets in the 20th century. IHS predicts that datafication will have a similar impact in this century.[6]

 

  1. ALGUMAS APLICAÇÕES E IMPLICAÇÕES DA INTERNET DAS COISAS

McClelland destaca como algumas das contribuições da Internet das Coisas o aumento de eficiência, melhorias na saúde e segurança e criar melhores experiências para o usuário[7]. A eficiência mencionada por McClelland pode se caracterizar por ser uma eficiência na manufatura fabril, por exemplo, através da alocação de sensores ao longo da cadeia de produção com o objetivo de identificar gargalos durante o processo produtivo[8]. Outra aplicação útil da Internet das Coisas na indústria é a utilização dos sensores para detectar atividades anormais e até mesmo permitir uma manutenção preventiva das máquinas para evitar qualquer interrupção no processo produtivo[9].

Não só no meio fabril, mas também no comércio, a Internet das Coisas pode contribuir para uma maior eficiência a partir do momento que contribui para uma maior gestão do inventário e da localização de determinados produtos dentro de uma determinada unidade[10].

 Eficiência pode ser também a eficiência energética a partir do momento que empresas e indivíduos podem reduzir seus gastos através de um monitoramento por meio de sensores de luzes, uso de energia, temperatura, etc[11]. A utilização dessas tecnologias em questões de eficiência energética em determinados casos ultrapassa essa seara, entrando no quesito de melhoria de qualidade de vida dos indivíduos, como seria o caso dos termostatos inteligentes[12] que, baseados em dados e preferências do dono da casa, são capazes de manter a temperatura do ambiente equilibrada.

No que se refere à melhoria na saúde e na segurança, podem ser destacadas as possibilidades de coletas de dados ambientais com o objetivo de prever com maior antecedência catástrofes naturais ou detectar áreas de maior concentração de radiação, poluição[13], etc. No que se refere a uma maior vigilância urbana, podem estas tecnologias ser utilizadas para responder de maneira mais eficaz a infrações penais e também a situações que podem salvar vidas como a vigilância de pacientes[14].

E as implicações?

O presente artigo elencou uma diversidade de aplicações benéficas das novas tecnologias que envolvem a comunicação entre máquinas e dispositivos. Entretanto, com elas acompanham algumas preocupações que devem ser levadas em conta pelo operador do direito das mais diversas áreas.

Talvez a maior preocupação seja a obsolescência da legislação vigente frente a introdução dessas novas tecnologias: como poderia a legislação atual lidar com situações onde contratos são firmados por máquinas? Ou com criações passíveis de proteção pelo direito da propriedade intelectual e que são desenvolvidas por agentes inanimados?

Outras questões que não devem ser olvidadas são aquelas referentes à privacidade frente a utilização de dados das mais diversas fontes, tais como mídias sociais, relatórios médicos e demais dados cujo uso pode implicar uma violação da privacidade do indivíduo.

Também relevante destacar que a própria segurança e privacidade dos dados deve ser objeto de muita atenção por parte dos seus titulares, haja vista que essas tecnologias podem gerar uma certa dependência (smart eletric grids, smart homes, carros não tripulados etc), o que aumenta a preocupação no que se refere a tentativas de espionagem virtual e invasões[15].

O que se observa é que não só a legislação de Propriedade Intelectual se encontraria defasada perante o desenvolvimento dessas tecnologias, mas também há que se questionar se a legislação civil, consumerista, trabalhista e, inclusive, penal devem ser revisitadas por conta da entrada desses novos agentes e novas possibilidades de relações jurídicas.  Certo é que, a difusão e a adoção dessas tecnologias em um estado de inércia institucional irão expor o operador do direito, não só apenas das áreas relacionadas ao direito autoral ou a propriedade industrial, a novos desafios e problemáticas.

 

*Advogado especializado em Direito da Propriedade Intelectual. Pós-Graduado em Direito da Propriedade Intelectual pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Mestre e Doutorando em Inovação, Propriedade Intelectual e Desenvolvimento (PPED- IE) pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pesquisador do Núcleo de Estudos e Pesquisa em Direito, Artes e Políticas Culturais (NEDAC).

[1] Lucero, 2016, p.3.

[2] Id.

[3] Cavalli, 2015, p.2.

[4] A Internet das Coisas é fortemente baseada em sensores, e nada impede que tais sensores sejam alocados em roupas ou dispositivos que podem ser vestidos, de maneira a identificar quando o funcionamento do próprio corpo humano está ocorrendo de maneira anormal. (MCLELLAND, 2017) Assim, dados começam a surgir a partir de câmeras de vídeos, roupas, dispositivos, sensores de ruídos, lixeiras inteligentes , isso tudo sem contar todos os dados que já vem sendo produzidos e processados no ambiente online. (MCLELLAND, 2017)

[5] Lucero, 2016, p.4

[6] Id.

[7] McLelland, 2016.

[8] McLelland, 2016.

[9] McLelland, 2017.

[10] McLelland, 2016.

[11] McLelland, 2016.

[12] McLelland, 2017.

[13] McLelland, 2016

[14] McLelland, 2016.

[15] Lucero, 2016, p. 8.


Cinquenta tons de cinza: o Direito Autoral no grafitti e o caso Dória

Bibiana Biscaia Virtuoso

“A arte é a expressão dos sistemas de vida e pensamento de indivíduos, sociedades e épocas, contextualizados em momento e lugar. Nesse sentido, a urbe é a expressão de concepções, crenças, angústias, alegrias, vitorias, derrotas e conflitos daqueles que a habitam. Assim, é possível ler na cidade a história de vida e a visão de mundo de cada um e da coletividade”. (Elisabeth Seraphim Prosser)

A ORIGEM

            Nascido na década de 70, o Graffiti é uma manifestação cultural de grupos marginalizados da sociedade. A sua origem está atrelada aos jovens pobres que viviam nas periferias das grandes cidades. Ele se apresenta como uma forma de liberdade de expressão pelos grupos menos favorecidos. É o meio para que eles possam expor sua visão de mundo e criticar a sociedade.

            Originário dos Estados Unidos, o Graffiti se espalhou pelas maiores metrópoles do mundo, tornando-se um fenômeno recorrente nos grandes espaços urbanos. Wynwood, MALBA e até mesmo o que restou do Muro de Berlim são considerados museus a céu aberto, cuja principal arte é o Grafitti.

            Apesar de despontar cada vez mais como uma arte original, políticas repressoras vêm aparecendo com mais frequência, criminalizando cada vez mais o esta arte. O exemplo mais recente é o que ocorreu na cidade de São Paulo. Considerada um dos maiores museus a céu aberto no mundo, a metrópole é referência na arte do Graffiti no Brasil. Locais como o Beco do Batman, a Avenida 23 de Maio e Avenida Nove de Julho são alguns dos pontos considerados como verdadeiras galerias de arte.

            A POLÊMICA

Em janeiro deste ano, o prefeito João Doria mandou apagar os grafittis existentes na Avenida 23 de maio, sob a alegação de que as obras estariam pichadas. Usando tinta de cor cinza, diversos murais foram apagados.

            Alvo de críticas e protestos, o prefeito anunciou um projeto que prevê remunerar os artistas, bem como pagar suas tintas. Seria uma espécie de museu a céu aberto, espalhado pela cidade. Apesar de o projeto ser considerado positivo, alguns grafiteiros acreditam que ter um lugar próprio para pintar seria uma restrição da liberdade, descaracterizando a essência deste tipo de arte.

            O prefeito João Dória poderia ter destruído as obras? Como a lei de direitos autorais trata o Graffiti? Os artistas podem reivindicar seus direitos ou devem se abster dos mesmos por terem realizado a obra de forma ilegal?

A TUTELA JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL

            Celia Lerman, em seu artigo Protecting Artistic Vandalism: Graffiti and Copyright Law[1], defende que os artistas possuem direitos autorais sobre suas obras, mas de forma limitada. Os direitos autorais são neutros no que tange a forma como os trabalhos são criados.

            Primeiramente, o Graffiti deve possuir os requisitos mínimos para ser tutelado pelos direitos autorais. Isso significa que ele deve ser um trabalho original, fixado em um meio de expressão tangível.  Desta forma, nem todo trabalho é tutelado pela lei de direitos autorais. Simples assinaturas ou frases comuns não se enquadram nos requisitos mínimos, tais como “vote em”, mesmo se o visual tiver traços artísticos. 

            Contudo, como dito anteriormente, o copyright, no caso do Graffiti, é limitado. Não há uma proteção da forma física, mas sim da parte intangível. O artista não pode clamar os direitos se o meio utilizado não foi permitido. Os grafiteiros não podem pedir o direito de preservar a obra em sua condição original, tanto que o dono do local – muro, parede, meio pelo qual a obra foi fixada – pode remover, destruir e até vender a obra se assim desejar, além de poder se defender de outras pessoas que queiram destruir, pintar ou remover a obra de sua propriedade.

            Os artistas não possuem direitos em relação aos proprietários do local. Todavia, isto não se aplica ao caso de terceiros. Os grafiteiros podem defender sua obra da reprodução sem permissão e de trabalhos derivados de suas obras.

            De acordo com a doutrina do Unclean Hands (mãos sujas, na tradução livre), a tutela dos direitos autorais sobre a obra é excluída no momento em que a mesma fere os direitos de outrem. No caso do Graffiti, quem tem os direitos violados é o proprietário do imóvel. Desta forma, os artistas perdem o poder de clamar direitos perante os donos dos locais grafitados. Contudo, a ilegalidade de suas obras não atinge a terceiros, de forma que – em relação a estes – os artistas podem se defender.

            Para além da lei de direitos autorais e da doutrina do Unclean Hands, nos Estados Unidos há o chamado Copyright Act and the Visual Artists Rights Act, conhecido como VARA. O VARA defende o artista ao garantir os direitos de atribuição (direitos que vão além da forma física do trabalho), os direitos de integridade (abrange a questão da honra e reputação, muito importantes no mundo do Graffiti, além da efemeridade das obras) e direitos contra a destruição.

A INTERPRETAÇÃO DA LEI E A JURISPRUDÊNCIA

            No Brasil, a lei que tutela os direitos autorais é a Lei 9.610 de 1998[2]. Em seu artigo 7, inciso VIII, garante-se a tutela dos direitos autorais de obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética. O Graffiti encontra-se nesta classificação como desenho.

            A Lei 9.605 de 1998[3], em seu artigo 65, criminalizava a realização do Graffiti, impondo detenções que variavam entre três meses e um ano. Contudo, a Lei 12.408 de 2011[4] veio com uma reformulação deste artigo 65, proibindo a venda de tinta spray para menores de 18 anos e descriminalizando o Graffiti nos casos em que o objetivo seja a valorização do patrimônio publico ou privado, desde que haja o consentimento do proprietário ou órgão responsável.

            O Recurso Especial nº 951.521, de relatoria do ministro Aldir Passarinho Junior, reforça a noção de tutela dos direitos autorais das obras grafitadas.

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DIREITOSAUTORAIS. OBRA EM LOGRADOURO PÚBLICO. REPRODUÇÃO SEMAUTORIZAÇÃO. CABIMENTO.

I. Constatada a inexistência de contradição ou omissão no aresto estadual, não se vislumbra violação ao art. 535, I, do CPC, nem a suposta nulidade alegada pela parte, que apenas teve seus interesses contrariados.

II. A obra de arte colocada em logradouro da cidade, que integra o patrimônio público, gera direitos morais e materiais para o seu autor quando utilizado indevidamente foto sua para ilustrar produto comercializado por terceiro, que sequer possui vinculação com área turística ou cultural.

III. Juros moratórios devidos em 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, observando-se o limite prescrito nos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil/1916 até a entrada em vigor do novo Código, quando, então, submeter-se-á à regra contida no art. 406 deste último diploma, a qual, de acordo com precedente da Corte Especial, corresponde à Taxa Selic, ressalvando-se a não-incidência de correção monetária, pois é fator que já compõe a referida taxa.

IV. Havendo pedido de indenização por danos morais e por danos materiais, o acolhimento de um deles, com a rejeição do outro, configura sucumbência recíproca. Precedentes.

V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido[5].

 

            Da mesma forma, a apelação cível de nº 0215338-75.2010.8.26.0100, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reforça:

 

EMENTA DIREITO AUTORAL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Improcedência - Obra realizada em logradouro público Reprodução para fins de divulgação de veículo comercialização por terceiro Norma do artigo 48, da Lei nº 9.610/98, que não afasta a responsabilidade pela reprodução indevida (para fins lucrativos ou comerciais) Direito moral dos autores de terem seus nomes ou sinal indicado Direito patrimonial que reside no fato de não ter sido consentida a divulgação das obras para fins comerciais Indenização por dano material e moral devida – Danos morais Ocorrência - Arbitramento 20.000,00 (vinte mil reais) para cada requerente conforme pleiteado Correção monetaria a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), acrescidos de juros legais de mora a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula 54, do STJ Montante arbitrado que se encontra em consonância com a regra do artigo 944 do Código Civil Danos materiais Devidos Fixação em conformidade com precedentes desta Egrégia Corte - Sentença reformada - Recurso provido[6].

 

            De acordo com a decisão, a obra artística, representada pelo Graffiti é protegida pela lei de direitos autorais, de modo que contém uma criação artística com inspiração resultante do talento do criador, possuindo uma imagem diferenciada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Os direitos autorais sobre os trabalhos de Graffiti ainda apresentam alguns obstáculos para sua concretização. Com as políticas repressoras mais recorrentes, muitos artistas se sentem intimidados a assinar suas obras. Assim, torna-se mais difícil garantir seus direitos sobre o trabalho.

            As soluções possíveis para os casos de anonimato variam entre perguntas na comunidade de grafiteiros e analise do Graffiti. Os artistas são conhecidos em seu meio, de forma que há a possibilidade de perguntar na comunidade local quem é o autor da obra em questão. Caso não seja possível (muitos se sentem intimidados), pode-se ainda fazer uma análise da obra. A partir do estilo e dos traços, é possível deduzir quem é o responsável pela arte, comparando-a com outros desenhos. 

            O Graffiti pode não agradar a todos, sempre há pessoas que o considerem uma forma de sujar a cidade. Porém, sua criação e objetivo não podem ser deixados de lado pelo universo jurídico. O artista que o cria pode não ter controle sobre a forma física da obra, afinal ela fica vulnerável a intempéries e às ações do proprietário do imóvel (nos casos de obras feitas sem autorização). Contudo, o artista pode se valer da lei de Direitos Autorais para reivindicar a autoria e o que decorre dela, tal como a proteção contra a reprodução não autorizada por terceiros.

            A Lei de Direitos Autorais é neutra no que diz respeito à origem do Graffiti. Não é porque a obra foi feita de maneira ilegal que ela pode ser utilizada de forma que contrarie o artista ou que viole seus direitos como autor. Os direitos de criação do trabalho são tutelados por lei, mesmo que a obra física venha a ser destruída.

            O Graffiti é uma arte das ruas, do espaço urbano. Os seus autores, em grande parte anônimos, constroem uma relação com o espaço do dia a dia, com os locais da cidade por onde passam.

O Graffiti insere-se nesta relação, sendo a forma encontrada para que eles expressem suas angustias, alegrias, seu modo de encarar o mundo.

É uma arte que, mesmo criticada por muitos, deve ser considerada e respeitada, assim como seus criadores. Não se pode apenas criminalizar o Graffiti: sua ilegalidade não é requisito suficiente para deixar de lado os direitos sobre sua criação.

 

[1] LERMAN, Celia. Protecting Artistic Vandalism: Graffiti and Copyright Law. In.: NYU Journal of Intellectual Property and Entertainment Law (JIPEL). Disponível em: http://jipel.law.nyu.edu/2013/04/protecting-artistic-vandalism-graffiti-.... Acesso em: 23 mai 2014.

 

[2] BRASIL. Lei 9.610 de 1998, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Diário Oficial [da] Republica Federativa do Brasil, Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm. Acesso em: 25 mai 2014.

[3] BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Diário Oficial [da] Republica Federativa do Brasil, Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm. Acesso em: 25 mai 2014.

[4] BRASIL. Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011. Altera o art. 65 da Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, para descriminalizar o ato de grafitar, e dispõe sobre a proibição de comercialização de tintas em embalagens do tipo aerossol a menores de 18 (dezoito) anos. Diário Oficial [da] Republica Federativa do Brasil, Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12408.htm. Acesso em: 25 mai 2014.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 951521. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. Diário Oficial da União. Brasília, 11 maio 2011.

[6] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 0215338-75.2010.8.26.0100. Diário Oficial da União. São Paulo.


Metatags e sua legalidade à luz do direito marcário

Daniel Dammski Hackbart

NATUREZA DA MARCA

A definição legal de marca adotada no Brasil depende da análise do artigo 122 da Lei 9.279/96, que estabelece as marcas como sendo os sinais visualmente perceptíveis[1]; o que exclui sinais sonoros, olfativos, tácteis e gustativos; e que não estejam legalmente proibidos. Note-se que a lei fala em sinais visualmente perceptíveis, não estabelecendo, por ocasião da sua definição, as marcas como uma propriedade em si. Não obstante, é certo que também não se pode olvidar do fato de que situam-se no rol dos direitos da propriedade industrial e, portanto, ao menos em tese, propriedade.

Muito ainda se discute acerca da natureza das marcas, havendo diversas teorias que divergem de ser efetivamente uma propriedade. Como não está no cerne deste artigo a análise aprofundada da natureza das marcas, ficar-se-á com a lição de Gama Cerqueira, que as considera um direito natural de propriedade, e não mera criação legal[2]. Segundo o autor, compete à lei regulamentar esse direito, podendo exigir determinadas formalidades administrativas, como o registro ou o depósito da marca, a fim de assegurar o seu reconhecimento e a sua proteção perante terceiros. Isso porque uma coisa é a aquisição da propriedade, e outra é o seu reconhecimento pelo Estado.

FUNÇÃO DA MARCA

Estabelecido que a marca é uma propriedade, deve-se fixar a sua função.  Conforme assevera Gama Cerqueira[3], as marcas se destinam a individualizar os produtos e artigos a que se aplicam, ao que deve-se incluir, também, os serviços que, igualmente, se diferenciam de outros por intermédio de sua marca.

A fim de possibilitar que elas cumpram as funções, a doutrina é pacífica ao considerar que elas devem satisfazer os seguintes requisitos: distintividade, novidade, veracidade e caráter lícito.

O cunho distintivo da marca se destaca por sua definição, segundo Moro: “Marcas são espécies de signos distintivos utilizados pelas empresas[4]. Assim, o signo distintivo deve identificar produto ou serviço, por meio de um sinal. A novidade exige que uma marca seja nova no mercado[5], não havendo outra semelhante ou idêntica anteriormente adotada por terceiro. Cabe a Gama Cerqueira[6] a ressalva de que a novidade deve ser relativa, bastando-lhe que não tenha sido utilizada para assinalar produtos ou serviços idênticos. A marca, portanto, não precisa ser original ou inédita, sendo qualquer palavra ou emblema comum apta a servir para esse fim.

Quanto ao requisito de veracidade, trata-se de requisito voltado à proteção do consumidor[7], exigindo-se que uma marca não outorgue ao seu produto ou serviço qualidade que não possui. Por fim, a marca lícita é aquela que não é atentatória à moral, aos bons costumes, e principalmente, que não é contrária à lei.

Como bem se pode notar, uma marca não assegura, de maneira nenhuma, a propriedade sobre uma certa palavra[8]. Assim é que as diversas marcas presentes no mercado não impedem, por exemplo, a sua menção em um diálogo ou mesmo a sua utilização em um comercial. Insta asseverar que além de proteger a propriedade, a repressão à concorrência desleal é um dos principais objetivos da própria propriedade industrial. De fato, para Eduardo Ribeiro Augusto, a propriedade industrial teria a repressão à concorrência desleal como princípio basilar[9], contrariando Gama Cerqueira que a defende como direito natural de propriedade.

Não há interesse, aqui, em definir qual a função prima da marca, razão porque tal discussão não será levada adiante. No entanto, o objetivo de assegurar a justa e livre concorrência deve ser visto com importância para fins deste estudo.

AS MARCAS E O SEU USO

Segundo o princípio da especificidade da marca, uma marca é protegida apenas no seguimento sob o qual ela é registrada. Assim, uma marca registrada como Apple para eletrônicos poderá ser também utilizada para uma gravadora, já que se tratam de segmentos de mercado distintos.

E como a marca serve para distinguir um produto ou serviço, é certo que será utilizada também para fins de publicidade desse produto ou serviço, de modo a buscar influenciar o mercado consumidor em benefício do seu proprietário. Nessa esteira, deve ficar claro que o uso de uma marca por terceiros não é proibido.

Ainda Ascensão, em análise ao Código da Propriedade Industrial português[10], ressalta que que há um elemento que não costuma atrair a atenção, mas que deve ser considerado. Trata-se do fato de que “impede-se o uso de terceiros sem consentimento, 'na sua actividade económica'”. Efetivamente, muito embora não se vislumbre expressão similar na Lei da Propriedade Industrial brasileira, a ideia se repete no Acordo TRIPS, outorgado no Brasil pelo Decreto 1.355/1994, no artigo 16, 1, verbis:

“O titular de marca registrada gozará do direito exclusivo de impedir que terceiros, sem seu consentimento, utilizem em operações comerciais sinais idênticos ou similares para bens ou serviços que sejam idênticos ou similares àqueles para os quais a marca está registrada, quando esse uso possa resultar em confusão”.

Pode-se concluir, destarte, que não haverá nenhuma ilicitude em pintar, nos exatos moldes da marca, a palavra Samsung nas paredes da cozinha, já que não se trata de um uso em operações comerciais. E mesmo que se compre uma pasta de dentes Colgate, não haverá problema em escrever por cima da embalagem a palavra Sensodyne, desde que não se a venha a comercializar posteriormente.

Insta suscitar, ainda, o uso publicitário das marcas. Tal uso, previsto no artigo 132, I da Lei da Propriedade Industrial, assegura que o vendedor poderá utilizar as marcas na promoção e na comercialização dos produtos. Sendo assim, é absolutamente normal que os varejistas divulguem amplamente as marcas dos produtos que comercializam, não havendo qualquer discussão acerca da legalidade no uso dessa maneira.

O QUE SÃO AS META TAGS

Meta tags são linhas de código HTML que funcionam como uma espécie de “etiqueta” visível apenas para quem lê o código, o que, no caso, inclui os buscadores de internet. Por isso as meta tags são utilizadas especialmente para facilitar a vida dos consumidores, já que por meio delas se inserem palavras chave que serão identificadas pelo buscador[11].

De acordo com o site SEO Marketing, “Meta Tags são comandos implementados no código das páginas web para passar instruções aos sites de busca. É possível dizer aos robôs quais páginas devem ou não ser indexadas, qual a descrição da página a ser exibida nos snippets da tela de resultados ou simplesmente informar qual a pessoa responsável pelo desenvolvimento da página. Na verdade, é possível criar qualquer tipo de meta tag a caráter de documentação, que simplesmente serão ignorados pelos robôs […] Os meta tags ficam “escondidos” de nossos olhos quando visualizamos as páginas em nossos browsers. O jeito mais fácil de visualizá-los é exibindo o código fonte da página. No Internet Explorer, basta clicar com o botão direito em alguma área livre da página e escolher a opção “View Source” ou “exibir Fonte”[12].

Meta tags são, destarte, uma repetição nominativa das marcas, com vistas a facilitar ao comerciante digital a divulgação dos produtos que oferece.

Oscar González Alba afirma que “No se conoce legislación firme al respecto, pero hay varios casos que pueden constituir precedentes apropiados. De acuerdo con estos, y en general, una marca puede utilizarse en los meta tags, del mismo modo en que puede utilizarse en el texto principal del sitio”[13].

Efetivamente, como se dá no caso do Uruguai, analisado por Alba, também ocorre no Brasil. Não há na legislação qualquer previsão acerca do uso das meta tags, seja permissiva seja proibitiva. A aplicação da analogia, no entanto, não deverá encontrar nenhum óbice.

Como já foi visto, a propriedade de uma marca não implica na propriedade da palavra. E em complementação, as marcas têm seu uso autorizado pelo comerciante, quando oferecendo seus produtos para o mercado consumidor.

Diante disso, é possível identificar que as meta tags, sob a luz especificamente do direito marcário, são de uso legítimo. Não se nega, aqui, a possibilidade do surgimento de complicadores, de hipóteses de mau uso desse recurso digital. Entretanto, tais situações deverão ser analisadas à luz da Concorrência Desleal, vez que o seu uso não fere propriedade industrial de terceiro.

 

[1]      MORO, Maitê Cecília Fabbri. Marcas tridimencionais: Sua proteção e os aparentes conflitos com a proteção outorgada por outros institutos da propriedade intelectual. São Paulo. Saraiva, 2009. p. 9.

[2]      CERQUERA, João da Gama, Tratado da Propriedade Industrial – Volume I Da Propriedade Industrial e do Objeto dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2012. p.245.

[3]      Idem. p. 240.

[4]      Op. cit. p. 3.

[5]      SCUDELER, Marcelo Augusto. Do direito das marcas e da propriedade industrial. São Paulo: Servanda Editora, 2013. p 70.

[6]      CERQUEIRA. Op. Cit. p. 256.

[7]      SCUDELER. Op. Cit. p. 70.

[8]      ASCENSÃO, José de Oliveira, in As Funções da Marca e os Descritores (Metatags) na Internet. http://ld2.ldsoft.com.br/portal_webseek/detalhe_assuntos.asp?gint_assunto=10&gint_materia=1664&gint_pagina=13&gint_pagina_pesquisa=28 acessado em 24 de maio de 2016.

[9]      AUGUSTO, Eduardo Ribeiro. A Interpretação do Artigo 130, Inciso III, da Lei da Propriedade Industrial – Lei 9.279/96 – pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Período Compreendido entre o Ano de 1997 até o Mês de Julho de 2006; in Juris Plenum / Editora Plenum. Ano V, n. 27 (maio/jun. 2009) – Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2009. p 14.

[10]     ASCENSÃO. Idem. Ibid.

[11]     http://www.infowester.com/metatags.php acessado em 25 de maio de 2016.

[12]   SEOMARKETING. Meta Tags e Title - qual o mais importante? Disponível em http://www.seomarketing.com.br/meta-tags-google.html acessado em 25 de maio de 2016.

[13]     ALBA, Oscar González, in Marcas Ajenas en los Meta Tags, disponível em  http://pyme.net.uy/documentos/marcas_en_metatags.htm, acessado em 25 de maio de 2016.


As incongruências do ECAD na era digital: as origens da entidade e sua utilidade nos tempos modernos

Lukas Ruthes Gonçalves

A recente decisão do nosso Superior Tribunal de Justiça no caso envolvendo o serviço de música online da Oi e o ECAD promete trazer sérias repercussões para a indústria da música. Agora que nosso tribunal superior determinou que o Escritório Central pode cobrar direito autoral por músicas tocadas na internet, é questão de tempo até que a entidade passe a exigir sua taxa de execução pública de serviços como Spotify e Deezer. Por esse motivo, é necessário se fazer um breve histórico do funcionamento do ECAD e uma análise dos potenciais efeitos dessa decisão na monetização de serviços como Spotify e Deezer para verificar se o escritório central ainda retém sua utilidade nos tempo modernos.

Histórico do funcionamento do ECAD

O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é um ente privado sem fins lucrativos instituído pela lei 5.988/73 e mantido pelas leis federais 9.610/98 e 12.853/13. Seu objetivo, nas palavras da própria entidade, é o de “centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical”. É compreensível a função de uma entidade como o ECAD na época em que foi criada. Na década de 70, sem computadores, telefones ou internet, os titulares e detentores de direitos sobre obras musicais não tinham como individualmente exercer controle sobre o modo em que suas canções eram consumidas.

A ausência de centralidade também ensejava a criação de várias entidades esparsas, as quais, por conta de sua assistematicidade, geravam críticas da classe dos músicos. Nas palavras de Antônio Chaves, comentando a criação da lei 5.988/73[1]:

O processo teve início como resultante de dois fatores fundamentais: a necessidade de consolidar as disposições esparsas sobre a matéria, de um lado, e do outro as campanhas de descrédito movidas ou fomentadas por determinados usuários da obra musical contra as sociedades arrecadadoras e a que não faltavam, comumente, os protestos certos compositores insatisfeitos, enredados — quantas vezes por ignorância e ingenuidade — nas acerbas críticas às suas entidades autorais.

Ressalta o mesmo autor, a respeito da publicação da referida lei:

Sem embargo de numerosas imperfeições é um marco histórico, apresentando soluções próprias algumas corajosas, retiradas do referido Projeto, possibilitando um esforço para moralizar a proteção, a arrecadação, a cobrança e a distribuição dos direitos autorais, até então à mercê de algumas entidades particulares que multiplicavam as despesas de sua manutenção e pouco distribuíam, submetendo-as a um rigoroso controle de despesa, e à fiscalização exercida pelo órgão encarregado de reger a política oficial a respeito da matéria: o Conselho Nacional de Direito Autoral.

Percebe-se então ser uma das funções da lei centralizar a arrecadação dos valores referentes à execução pública de obras musicais. Tal foi feito por meio da criação ECAD, para melhor distribuir esses valores entre os artistas. Do mesmo modo, para exercer o controle sobre essa entidade, foi criado pelo mesmo dispositivo legal o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), órgão estatal o qual teria como função fiscalizar e homologar os atos do ECAD, a fim de evitar abusos. Contudo, com a extinção do CNDA durante a gestão Collor, em 1990, o ECAD ficou, na prática, com o monopólio sobre a arrecadação de valores de execução pública e sem nenhum tipo de controle ou regulamentação por parte do Estado. Tal ação inevitavelmente gerou conflitos da sociedade civil com o ECAD, exemplificado pelos artigos jornalísticos seguintes:

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/7/04/ilustrada/6.html

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1994/9/23/ilustrada/13.html

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/10/26/ilustrada/3.html

E esse problema não foi solucionado pelo advento da nova lei de direitos autorais (lei número 9.610/98), que em sua redação original eliminara qualquer tipo de referência ao CNDA. Foi somente em 2013 que se retomou de algum modo a sujeição do ECAD ao Ministério da Cultura (MinC), através da lei 12.853/13, a qual determinou que o escritório central teria o dever de prestação de contas a esse ministério. Porém, a entidade retém um grau de independência superior àquela dada pela lei 5.988/73.

Em suma, o ECAD é um órgão privado ao qual o Estado brasileiro concedeu um monopólio sobre a arrecadação e distribuição do valor referente a execução pública de obras, conforme art. 99 da lei 9.610/98:

Art. 99. A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria[...]

Tal monopólio foi concedido em uma época de difícil controle da execução pública de obras musicais, criando-se essa entidade que em tese asseguraria que esse direito patrimonial inerente a todo titular de obras do tipo seria respeitado. Porém, ainda que assegurado em lei, esse modelo de gestão é questionável nos dias atuais.

Num mundo de streaming o ECAD é necessário?

José de Oliveira Ascensão comenta[2] sobre algumas distorções jurídicas causadas pelo modelo de gestão monopolista praticado pelo ECAD, das quais se destacam duas: primeiramente, a impossibilidade prática de o autor eleger seu representante em razão da representação obrigatória; em segundo lugar, o esmorecimento do direito individual à concessão, com poder de escolha acerca da utilização que se fará da obra, em razão das licenças prévias e genéricas.

Tais críticas não podem ser ignoradas, pois cada vez mais surgem novas maneiras de se difundir e consumir mídia, graças às facilidades proporcionadas pela internet. Desse modo, subordinar esses novos modos de difusão de música a um modelo de gestão pensado para uma época “analógica” seria anacrônico.

Pegue-se como exemplo a tecnologia do streaming. O último relatório do IFPI (Federação Internacional da Indústria Fonográfica) revela que as vendas digitais representam cerca de 45% de toda a arrecadação da indústria musical no ano de 2016. Desse percentual, metade se deve ao modelo de consumo por streaming. As vendas físicas representaram 39% do total, uma queda de 4,5% em comparação ao ano anterior.

Entrando no modelo de negócio em si, serviços como Spotify, Deezer e Apple Music monetizam as músicas destinando um valor X para o titular da obra cada vez que ela é escutada por uma pessoa. Ou seja, por exemplo, se a música “Ai se eu te pego” do Michel Teló for ouvida 200 mil vezes no período de um mês, ao final desse mês o serviço em tese paga 200-mil-vezes-X reais para o titular dos direitos sobre a distribuição da música, o qual repassa parte desse valor para o Michel Teló. Utiliza-se a expressão “em tese”, pois é comum as grandes gravadoras (Sony, Warner, Universal), as quais detém de fato os direitos de distribuição das obras musicais de grande parte dos artistas, demandarem um adiantamento considerável desses serviços de streaming para disponibilizarem seu catálogo, como demonstra essa reportagem.

Ou seja, no universo de distribuição de músicas, cuja modalidade digital representa quase metade, o artista já possui uma gravadora que disponibiliza seu conteúdo numa das plataformas citadas e já recebe (teoricamente) o valor devido por cada vez que se escuta sua música pelo público, pois esse tipo de serviço sabe exatamente o que, onde e como cada um de seus usuários escuta música. Assim, o problema da distribuição de música no âmbito digital está resolvido, certo? Errado.

Como mencionado anteriormente o ECAD detém o monopólio sobre a arrecadação dos valores referentes à distribuição pública de obras. Em adição a isso, a mais recente decisão do STJ no caso da Oi chega à conclusão de que a distribuição de músicas no meio digital é qualificada como distribuição pública, de modo que o ECAD teria competência de cobrar os valores devidos por esse tipo de uso. O acórdão do caso é bem específico ao dizer que:

 

Verifica-se que a tecnologia streaming enquadra-se nos requisitos de incidência normativa, configurando-se, portanto, modalidade de exploração econômica das obras musicais a demandar autorização prévia e expressa pelos titulares de direito. [...] O ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação ao público, no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como uma execução pública, abrangendo, portanto, a transmissão digital interativa [...] ou qualquer outra forma de transmissão imaterial a ensejar a cobrança de direitos autorais pelo ECAD.

 

Em outras palavras, isso significa que não basta ao artista licenciar seus direitos de reprodução da obra diretamente ao Spotify. Dado o fato de que esse tipo de plataforma disponibiliza as músicas através da internet, é necessária a “autorização” do ECAD por meio da cobrança de sua taxa (a qual chega a 4,5% do faturamento bruto do serviço por mês) incorrendo em um verdadeiro bis in idem.

Em termos práticos, caso o ECAD resolva exercer seu direito de cobrar de serviços como Spotify e Deezer, isso vai representar mais uma taxa (desnecessária) a ser cobrada das plataformas, que será repassada ao consumidor, encarecendo o serviço. Além disso, adiciona-se mais um intermediário em um tipo de relação jurídica já muito complexa.

Ao final, conclui-se que no âmbito digital, o ECAD tende a fazer mais mal do que bem, pois passará a cobrar uma taxa sobre um direito que o próprio mercado já resolveu, o que encarecerá o processo para a parte principal, o consumidor. É preciso rever fortemente as políticas dessa plataforma para que ela, criada para evitar abusos, não se torne ela mesma abusiva.

 

[1] CHAVES, Antônio. Direito de Autor. Apanhado Histórico. Legislação Brasileira de Caráter Interno. Conferência de Abertura do Curso Especializado sobre Direito de Autor, promovido pelo Ministério da Cultura, através do CNDA, com a cooperação da OMPI (Genebra) e SUISA (Zurich), de 16 a 26-04-1985, no Salão do Ministério das Relações Exteriores, em Brasília.

[2] Direito Civil: direito de autor e direitos conexos. Coimbra Editora: Coimbra, 2008, p. 691-693


Testes brasileiros na autoestrada para exames de patentes: Patent Prosecution Highway (PPH) em construção

Heloísa Gomes Medeiros

O Brasil, desde 2016, realiza um projeto piloto de Patent Prosecution Highway (PPH) com os Estados Unidos e começará outro com o Japão no dia 1° de abril do corrente, ambos com duração de dois anos. Os projetos são executados pelos escritórios de patentes do Brasil, dos Estados Unidos e do Japão, respectivamente, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), o Escritório de Patentes e Marcas dos Estados Unidos (em inglês, United States Patent and Trademark Office - USPTO) e o Escritório Japonês de Patentes (em inglês, Japan Patent Office - JPO). Tratativas também estão sendo estabelecidas para um PPH piloto com o Escritório Europeu de Patentes e com os países do Prosur.[1]

O Patent Prosecution Highway (PPH), iniciado em 2006 também em formato piloto entre Estados Unidos e Japão[2], consiste num acordo de cooperação entre escritórios de patentes de todo mundo[3] com o fito de acelerar o exame de patentes, o que, consequentemente, diminuiria o acúmulo (backlog) na análise desses pedidos. O PPH, de acordo com o INPI, permite que “um pedido de patente cujo membro de mesma família tenha sido deferido no Escritório de Primeiro Exame (OEE) é elegível para ser priorizado no Escritório de Segundo Exame (OLE) com um procedimento simples, a pedido do requerente”. No mesmo sentido, o USPTO, explica:

Nos termos da PPH, os escritórios de patentes participantes concordaram que, quando um requerente recebe uma decisão final de um primeiro escritório de patentes no qual pelo menos uma reivindicação é permitida, o requerente pode solicitar o exame rápido das reivindicações correspondentes num pedido de patente correspondente pendente em um segundo escritório de patentes. O PPH utiliza procedimentos de exame acelerado já em vigor entre os escritórios de patentes participantes para permitir que os requerentes cheguem à disposição final de um pedido de patente mais rápida e eficientemente do que o processamento de exames padrão.[4] 

Fonte: United States Patent and Trademark Office - USPTO (2015)

O procedimento acelerado no exame de patentes promete:

  • evitar duplicação de trabalho nos escritórios de patentes;

  • maior qualidade na pesquisa e no exame dos pedidos, pois o segundo escritório terá acesso aos relatórios e exames de busca do primeiro escritório;

  • exames mais rápidos, menos custosos e com maior previsibilidade dos resultados;

Compartilhamento de trabalho entre escritórios

O primeiro grande questionamento que surge sobre o PPH diz respeito a verdadeira intenção por trás de sua constituição: o compartilhamento de trabalho entre escritórios tem o objetivo de reduzir o backlog ou tem características de um acordo de harmonização?[5]. Dois fenômenos mundiais reforçam essa preocupação: a agenda expansionista para maximização de direitos de propriedade intelectual em âmbito internacional a partir dos mais diversos foros[6] e a tendência que escritórios de patentes do mundo todo façam parte de uma rede de governança privada, globalmente integrada, que serve os interesses das empresas multinacionais.[7]

O PPH pode ser a porta de entrada para que o escritório de patentes brasileiro passe a aceitar regras ainda não claramente estabelecidas na legislação nacional, mas já implementadas internamente nas legislações de seus parceiros e que são pautas levantadas em negociações internacionais por eles. É o caso da aceitação de patentes para polimorfos e segundo uso em medicamentos ou patentes de software. Num esquema como o PPH, existe a possibilidade de um escritório de patentes líder, principalmente de países desenvolvidos, ter forte influência na constituição das diretrizes para análise de patentes de outro escritório, em sua maioria de países em desenvolvimento, e provocar uma harmonização antidemocrática, pois não devidamente discutida na esfera legislativa. O resultado final é o total desmantelamento do princípio da soberania dos países na propriedade intelectual. 

 

Tal preocupação torna-se muito maior quando associada ao papel que os escritórios de patentes vêm assumindo na defesa do interesse de grandes empresas privadas, o que contraria o interesse público e coletivo que deveria permear essas instituições. Peter Drahos demonstra, em seu estudo sobre escritórios de patentes como agentes cruciais na economia global do conhecimento, que, conjuntamente, os escritórios dos Estados Unidos, União Europeia e Japão, tornam os escritórios de patentes dos países em desenvolvimento parte da rede de governança privada por meio da promoção estratégica da confiança tecnocrática, como o PPH.[8]

Qualidade de patentes

Em segundo lugar, questiona-se o argumento sobre o aumento na qualidade de patentes que o processo poderia resultar. Qualidade de patentes significa dizer a aplicação adequada pelos escritórios de patentes dos critérios de patenteabilidade exigidos por lei, isto é, que na concessão de uma patente foram rigorosamente atentados os requisitos de novidade, atividade inventiva, aplicação industrial e suficiência descritiva. Uma patente de alta qualidade não significa que a invenção é de alta qualidade, não se busca no exame da patente uma análise sobre a qualidade do invento.[9] O contrário de uma patente de qualidade normalmente é denominado de patente frívola ou trivial.

A qualidade da patente irá incidir sobre o tema da validade da patente:

A questão relativa à validade do direito é respondida examinando critérios para a criação do direito. O teste é se os critérios para a criação do direito estavam presentes no momento em que o direito alegadamente surgiu. Se a resposta for negativa, o direito não é, e nunca foi, válido. Tais casos surgem frequentemente perante os tribunais. Alternativamente, os critérios poderiam ter sido cumpridos no momento em que o direito entrou em existência, mas agora não são mais atendidos. Nesse caso, o direito já não é válido.[10]

Erro na avaliação de concessão de uma patente não é algo raro de ocorrer[11] e, normalmente, são resolvidos por meio de demandas judiciais. Países em desenvolvimento, nesse contexto, por apresentarem menos recursos judicias (humano e estrutural, como juízes e cortes especializadas) devem ter seus critérios de exame ainda mais rigorosamente aplicados, de forma que não restem muitas dúvidas sobre a validade de uma patente. Processos judiciais são reconhecidamente um grande empecilho a entrada de novos competidores no mercado de tecnologia. Assim, para que se tenha uma boa qualidade de patentes, os escritórios de patentes devem estar munidos de instrumentos técnicos e humanos capacitados para realizar o exame da patente.

Esse é um tema constante na agenda do comitê sobre patentes da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) - Standing Committee on the Law of Patents (SCP) - e é permeado por duas visões sobre a forma pela qual pode ser alcançada: “os países desenvolvidos são favoráveis a partilha do trabalho e a harmonização do sistema de patentes, enquanto os países em desenvolvimento consideram qualquer tentativa de harmonização como uma ameaça à sua soberania no domínio da concessão de patentes”[12].

Os acordos bilaterais que o Brasil assinou com o Estados Unidos e Japão demonstram um aspecto importante das tratativas internacionais, elas falharam no âmbito dos organismos multilaterais e é alvo da mudança de foro (forum shifting), estratégia comum da expansão de direitos de propriedade intelectual.[13] Os países desenvolvidos, tendo em vista o alcance de seus objetivos em âmbito internacional, mudam de forma simultânea e coordenada o foro das discussões de acordos sobre propriedade intelectual, visando implementar níveis mais elevados de proteção que não foram possíveis de serem conquistados nos foros originais sobre a matéria, especificamente na Organização Mundial do Comércio (OMC) e na OMPI.[14] Os acordo bilaterais podem ensejar uma mudança indireta do sistema multilateral de propriedade intelectual, tendo em vista o princípio da nação mais favorecida.

Como os critérios de patenteabilidade de cada país são diferentes, o que é exemplar no caso do Brasil, Japão e Estados Unidos - cujas leis estão longe de serem harmônicas -  o melhoramento sobre a qualidade das patentes sentirá efeitos relativos com a assinatura do PPH. A ampliação e qualificação de examinadores de patente ainda consiste numa das maiores demandas a ser satisfeita para atender a necessidade de qualidade de patentes. Além disso, como propõe Peter Drahos, a qualidade de uma patente deve ter em vista tanto o cumprimento dos requisitos de patenteabilidade quanto observar o contrato social ao qual está conectada, isto é, como um meio de alcançar desenvolvimento econômico e tecnológico estabelecido na Constituição Federal

Eficiência para quem?

O PPH certamente facilitará o trabalho de busca dos examinadores de patentes ao oferecer subsídios facilitados sobre o estado da arte de invenções. Será também um elemento importante na competição entre empresas, que encontram mais um mecanismo de proteção estratégica de seus intangíveis. Situação que demandará das empresas nacionais um grande desafio quanto a adoção de técnicas similares às empresas multinacionais, o que, ao mesmo tempo, representa um empecilho a entrada de novos competidores nacionais que não possuem a mesma capacidade e estrutura das multinacionais, além dos novos custos financeiros e temporais associados à conformidade dos novos parâmetros.

Como projeto piloto será possível verificar desde o início os custos econômicos e sociais da implementação desse sistema, não somente quanto ao aspecto da rapidez na análise de patentes, mas, principalmente, relacionado à qualidade dessa análise. Os meios utilizados para realizar os objetivos de diminuição da duplicação de trabalho e aceleração da análise pelo maior acesso a subsídios devem ser minuciosamente investigadas nos próximos anos.

Deve-se ter em conta que, o PPH:

  • não significa reconhecimento mútuo ou transferência de regras ou práticas dos escritórios envolvidos;

  • nem deve ser considerado um meio de harmonizar leis de patentes;

  • não presumem validade automática de uma patente no segundo país no caso de ser concedida no primeiro país;

  • não descarta a necessidade da realização de processos legislativos quanto aos pontos não esclarecidos na legislação nacional, e que esses não podem ser decididos em esfera administrativa;

  • reforçam a necessidade de ampliação e qualificação de examinadores de patente.

 

[1] INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI). INPI e JPO assinam acordo para realizar PPH piloto entre Brasil e Japão. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/noticias/inpi-e-jpo-assinam-acordo-para-realizar-.... Acesso em: 19 mar 2017.

[2] United States Patent and Trademark Office (USPTO). U.S. and Japan fo Pilot Patent Prosecution Highway: trial program will improve quality and efficiency at both offices. 2006. Disponível em: <hhttps://www.uspto.gov/about-us/news-updates/us-and-japan-fo-pilot-patent.... Acesso em: 19 mar 2017.

[3] Os Estados Unidos, por exemplo, possuem acordos desse tipo com a Austrália, Canadá, China, Japão , Coreia, Portugal, Espanha, Alemanha e Argentina. Além de acordo bilaterais, existem ainda iniciativas plurilaterais como o IP5 Patent Prosecution Highway (IP5 PPH), entre União Europeia, Japão, Coreia, China e Estados Unidos.

[4] United States Patent and Trademark Office (USPTO). Patent Prosecution Highway (PPH): fast track examination of applications. 2015. Disponível em: <https://www.uspto.gov/patents-getting-started/international-protection/p.... Acesso em: 19 mar 2017. Tradução nossa: “Under PPH, participating patent offices have agreed that when an applicant receives a final ruling from a first patent office that at least one claim is allowed, the applicant may request fast track examination of corresponding claim(s) in a corresponding patent application that is pending in a second patent office. PPH leverages fast-track examination procedures already in place among participating patent offices to allow applicants to reach final disposition of a patent application more quickly and efficiently than standard examination processing”.

[5] SAEZ, Catherine. Work-sharing between patent offices: key to reducing backlog, or harmonisation threat? In: Intellectual Property Watch. 2014. Disponível em: <https://www.ip-watch.org/2014/11/05/work-sharing-between-patent-offices-.... Acesso: 19 mar 2017.

[6] CORNISH, William. The expansion of intellectual property rights. Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2001. TELLEZ, Viviana Muñoz. The changing global governance of intellectual property enforcement: a new challenge for developing countries. In: LI, Xuan; CORREA, Carlos M. Intellectual Property Enforcement: international perspective. Cheltenham, UK ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2009. MEDEIROS, Heloísa Gomes. Medidas de fronteira TRIPS-Plus e os direitos de propriedade intelectual. Curitiba: Juruá, 2012.

[7] DRAHOS, Peter. The global governance of knowledge: patent office and their clients. Cambridge: Cambridge University Press, 2010.

[8] DRAHOS, 2010.

[9] DRAHOS, 2010, p. 69-70.

[10] TORREMANS, Paul. Choice of law in EU copyright directives. In: DERCLAYE, Estelle. Research handbook on the future of EU copyright. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2009, p. 469, tradução nossa: “The question concerning the validity of the right is answered by looking at criteria for the creation of the right. The test is whether the criteria for the creation of the right were present at the time the right allegedly came into existence. If the answer is in the negative the right is not, and never was, valid. Such cases arise frequently before the courts. Alternatively, the criteria might have been met at the time the right came into existence, but they are now no longer met. In that case the right is no longer valid”.

[11] “The USPTO, for example, carries out annual quality reviews sampling somewhere between 2% and 3% of the patents that it allows with error rates of between 4% and 6% being reported”. DRAHOS, 2010, p. 72.

[12] SAEZ, 2014.

[13] TELLEZ, 2009.

[14] MEDEIROS, 2012.


Análise de caso - TJ-SP

Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Apelação n. 0011891-78.2011.8.26.0019

Apelante: Gerdinaldo Quichaba Costa

Apelado: YAHOO! do Brasil Internet Ltda

Relator: Des. Grava Brazil

Data do Julgamento: 22 de março de 2017.

Fonte: www.tjsp.jus.br

Em 22/03/2017, o Tribunal de Justiça de São Paulo apreciou caso que envolveu um debate realizado no fórum discussão do site YAHOO!. O site para fomentar o debate no fórum “Yahoo! Respostas” publicou, em 07/11/2008, uma pergunta relativa à atuação do juiz-corregedor da Vara de Execuções Criminais de Tupã (SP).

É o texto proposto para o debate:

“Juiz absolve uso de drogas dentro de presídios em SP.

O que você acha da decisão?

O preso que fuma maconha, cheira cocaína, usa outras drogas e bebe aguardente chamada Maria Louca não comete falta disciplinar. Esse é o teor de dezenas de sentenças do juiz-corregedor dos presídios de Tupã (SP), Gerdinaldo Quichaba Costa. Essas decisões já preocupam os agentes prisionais e diretores das quatro penitenciárias sob sua jurisdição – uma de regime semiaberto e três de segurança máxima – de Pacaembu, Junqueirópolis e Lucélia, que abrigam cerca de 5 mil detentos. O temor é de que a sentença do magistrado estimule o tráfico de drogas nas prisões. Leia mais: http://br.Noticias.Yahoo.Com/s/07112008/...”

Qual a sua opinião sobre as sentenças?”

No entendimento do citado magistrado a pergunta tal como veiculada no fórum de discussão levou os leitores a acreditarem que ele teria permitido a entrada e o uso de entorpecentes nos presídios de sua responsabilidade. A notícia gerou grande repercussão, inclusive por parte das manifestações dos usuários terem sido ofensivas e em desaprovação à conduta do juiz.

Por considerar a repercussão negativa do caso o juiz promoveu ação contra o site Yahoo!, pleiteando, entre outros pedidos, a reparação por dano moral e material.

No entender do magistrado-autor o site deveria ter melhor informado os leitores que “o juízo da execução (à época o autor) apenas desconsiderava falta grave consistente em porte/posse/apreensão de entorpecente após o sentenciado ter cumprido o ‘castigo’ (isolamento disciplinar por 30 dias – âmbito administrativo penitenciário) e depois de as primeiras providências no âmbito penal (encaminhamento à Delegacia para os fins da Lei 11.343/06) terem sido tomadas...Porém, a ré, através de sua Equipe Yahoo!, quis dizer dolosamente aos foristas e outros leitores não foristas que o autor ‘absolvia’ (autorizava) o ‘uso’ de drogas na cadeia”.

Portando, o juiz explicou que em momento algum manifestou-se no sentido de que detento flagrado com entorpecentes nas dependências do presídio não estaria sujeito às sanções administrativas daí decorrentes. E por isso considera que o conteúdo publicado em sítio da rede mundial de computadores veiculou informações falsas e atentatórias à sua honra.

No julgamento da ação, em 10/09/2015, entendeu o julgador de primeiro grau que:

“De fato, a notícia veiculada não é fiel à realidade. O fato descrito no título do texto veiculado (“Juiz absolve uso de drogas na cadeia”) não aconteceu, eis que o autor, na qualidade de Juiz de Vara das Execuções Criminais, decidiu em procedimento da natureza administrativa, em que não é possível proferir decisão absolutória ou condenatória.

Na verdade, o caso que deu origem à notícia se refere a um posicionamento jurídico adotado pelo autor no sentido de que o porte de droga para uso pessoal por detentos não configuraria falta disciplinar de natureza grave, o que não daria ensejo às sanções administrativas daí decorrentes (como, por exemplo, a reclusão em regime disciplinar diferenciado). Em nenhum momento o autor decidiu ou manifestou entendimento de que o detento seria “absolvido” se encontrado fazendo uso de entorpecentes nas dependências do estabelecimento prisional (mesmo porque o uso de drogas não configura crime).

Ocorre que não se pode exigir do veículo de imprensa o rigor técnico que se espera de um profissional do Direito. É muito comum serem divulgadas notícias ligadas à área jurídica em que não são utilizados termos técnicos, como o recorrente exemplo da informação de que “o Ministério Público determinou a prisão do suspeito”, o que, obviamente, não corresponde à verdade (pois é o juiz quem decreta a prisão de alguém), mas que acaba tendo divulgação por falta de conhecimento técnico por parte do órgão de imprensa, o que é tolerável, desde que não se extraia, daquela informação inverídica, o dolo difamatório, caluniador ou injurioso.

(...).

A ausência de rigor técnico na informação jornalística não pode ser confundida com a intenção de macular a honra alheia; apenas quando se evidencia tal intento pelo texto da notícia é que surge o dever de indenizar. Ademais, e porque decide sobre assuntos de relevância e repercussão social, o juiz está sujeito a toda sorte de críticas, de modo que deve saber aceitar uma avaliação negativa que lhe é dirigida por meio de um veículo de imprensa.

A partir das razões acima, a sentença foi pela improcedência dos pleitos indenizatórios formulados na inicial (reparação moral e material), pois no entender do magistrado não se extrai, do texto divulgado pela ré na rede mundial de computadores, ofensa à honra do autor, o que se aplica para o pleito indenizatório por dano material.

Inconformado com o teor da sentença, o autor interpôs Apelação ao TJSP, aduzindo, em síntese, que:

“(...) ‘é preciso ser reconhecida a responsabilidade subjetiva do apelado que não cuidou de pesquisar, investigar e saber o que realmente acontecia com as decisões judiciais do apelante’ (sic, fls. 541/542) e que ‘da mesma forma...No mínimo é para ser reconhecido no caso a culpa objetiva do apelado, porque, como dito, provado e demonstrado, vários internautas ofenderam de forma pesada e indiscriminada a pessoa do apelante, ligando-o ao crime organizado, entre outras barbaridades, que nenhum cidadão de bem, em especial o Magistrado togado, que luta diariamente para a realização do Direito e da Justiça, pode conceber’ (sic, fls. 542). Afirma, ainda, que a sentença é manifestamente contrária ao disposto nos arts. 17, 186 e 927, do CC, e menciona precedentes do STF os quais entende serem no sentido de que "a imprensa responde pelos abusos praticados no exercício de sua liberdade de informação e manifestação de pensamento quando atinge os direitos de personalidade frente a honra e imagem’ (sic, fls. 550). Ao final, insiste que "a notícia publicada pelo apelante É FALSA e por tal circunstância, indenizável’ (fls. 551)”. (Trecho do voto do relator, na apelação n. 0011891-78.2011.8.26.0019).

No julgamento da Apelação, o TJSP manteve o entendimento do magistrado de primeiro grau, pela improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Nesse sentido, transcreve-se trecho do acórdão do Tribunal de Justiça Paulista:

De início, não há dúvida de que a redação da pergunta foi feita de forma pouco técnica, podendo eventualmente levar os leitores a interpretar a conduta do juiz de maneira equivocada, o que deu causa aos comentários ofensivos. Contudo, apesar do teor dos comentários dos usuários, realmente, não há conduta ilícita do apelado que faça surgir o dever de indenizar (arts. 186 e 927, do CC).

Isso porque, na contestação, o apelado esclareceu que a pergunta do "Yahoo! Respostas" teve origem e usa os mesmos termos do título de uma matéria jornalística publicada no endereço http://www.estadao.com.br/noticias/geral,,274013,0.htm (fls. 169).

No contexto, em que pese o esforço argumentativo do apelante no sentido de convencer pela existência de ilicitude na redação da pergunta feita no "Yahoo! Respostas", sem a prova de evidente dolo, não é razoável considerar a falta de rigor técnico como um ato ilícito.

O acórdão ressaltou também que em relação aos comentários feitos pelos usuários do “Yahoo! Respostas”, o site informou na contestação que, em cumprimento de decisão judicial, “excluiu todo o teor constante da ata notarial juntada” aos autos.

Nesse sentido, o TJSP decidiu que o site não deve ser responsabilizado pelos comentários ditos ofensivos publicados pelos usuários do fórum, tendo em vista, inclusive, o que dispõe o art. 19, do Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014.

É o teor da referida norma:

Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

§1º. A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

§2º. A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.

§3º. As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.

§4º. O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

O dispositivo acima impõe como requisito para a responsabilidade do provedor de aplicações de internet a necessidade de haver ordem judicial específica, e o provedor de quedar-se inerte diante da decisão. Por outro lado, ressalta-se que a previsão do art. 19 não impede que o próprio provedor retire publicações feitas por usuários em contrariedade aos termos de uso do site.

A finalidade do art. 19, aplicado pelo TJSP, é assegurar a plena liberdade de expressão no ambiente da internet e impedir qualquer tipo de censura, transferindo ao Poder Judiciário o controle dos limites de tal princípio. A liberdade de expressão como condição da democracia, desdobra-se em liberdade de pensamento, liberdade de consciência e expressão religiosa, liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, e liberdade de informação, sendo o contraponto da liberdade de expressão a possibilidade de sujeitar à censura provedores de conteúdo na internet.

O entendimento do TJSP tende a reafirmar princípios constitucionais como a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, e o direito de acesso à informação, presentes no texto do MCI, nos arts. 3º, I e 4º, II[1].

Comentários: Marcos Wachowicz e Rodrigo Otávio Cruz e Silva

 

[1]M.C.I.: Art. 3º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

Art. 4º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:

II - do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;