O PLÁGIO MUSICAL E AS VIOLAÇÕES DO DIREITO DE AUTOR: Identificação, Complexidade e Critérios

Gabriel Vicente Andrade

Acadêmico de Direito da UFPR, Pesquisador do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial -GEDAI/UFPR.

 

Milena Cramar Lôndero

Acadêmico de Direito da UFPR, Pesquisador do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial -GEDAI/UFPR.

 

Marcos Wachowicz

Professor de Direito na Universidade Federal do Paraná – UFPR.

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná-UFPR.

Mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa – Portugal.

Professor da Cátedra de Propriedade Intelectual no Institute for Information, Telecommunication and Media Law – ITM da Universidade de Münster – ALEMANHA (2018).

Coordenador-líder do Grupo de Estudos em Direito Autoral e Industrial – GEDAI / UFPR vinculado ao CNPq.

 

INTRODUÇÃO

 

O conceito de plágio, no âmbito do Direito Autoral, não está definido de maneira expressa no ordenamento jurídico, portanto, inexiste uma descrição objetiva na Lei de Direitos Autorais, nº 9.610/1998 (LDA) ou em qualquer fragmento na legislação brasileira . Assim, enquadrar o plágio musical como ato de infração ao direito autoral, implica em se recorrer a outros meios para chegar ao entendimento do que abarca juridicamente nessa noção

No dicionário, define-se plágio como sendo a apresentação feita por alguém, como de sua própria autoria, de trabalho, obra intelectual etc. produzido por outrem”, ou ainda, “fazer imitação de (trabalho alheio)” (HOUAISS, 2021). A problemática estaria em se apropriar da criação de um terceiro, sem a devida menção ao feito.

Na doutrina não são poucos os juristas e estudiosos que se debruçam sobre o tema, colocando à disposição uma maior quantidade de elementos úteis ao trabalho de conceituar este instituto jurídico. Para Antônio Chaves, além de puxar para si a autoria de trabalho pertencente a outra pessoa, o plágio pode se apresentar como o “aproveitamento disfarçado, mascarado, diluído, oblíquo, de frases, ideias, personagens, situações, roteiros e demais elementos das criações alheias” (CHAVES, 1983), isto posto, o ato de plagiar compreenderia mais do que a simples cópia inalterada de uma obra. Corroboram com este entendimento Otávio Afonso (AFONSO, 2009) e Carlos Alberto Bittar (BITTAR, 2008), considerando que plagiador pode ser aquele que se apodera do que está sob a proteção da lei autoral, alterando ou não a obra e fazendo uso de toda ou apenas fração desta como se sua obra fosse.

Nesse ponto, é prudente diferenciar os conceitos de plágio e contrafação, considerados, pelo professor Eduardo Vieira Manso, como os principais meios de violação de direito autoral. Para Manso, podem ser descritas como contrafação as infrações que consistam na “utilização da obra intelectual alheia sem autorização do respectivo titular dos direitos autorais, salvo os casos de utilização que a própria lei considera como não ofensiva desses direitos” (MANSO, 1992). A distinção é complexa, porém, via de regra, no plágio haverá violação a direitos da personalidade do autor, desde que a obra viciada exprima forma de expressão igual a da original.

Ainda, sob a perspectiva José de Oliveira Ascensão, acrescenta-se:

“Plágio não é cópia servil; é mais insidioso, porque se apodera da essência criadora da obra sob veste ou forma diferente. Por isso se distinguem a usurpação e a contrafação. Na usurpação apresenta-se sob próprio nome a obra alheia. A contrafação permitiria já abranger os casos em que a obra não é simplesmente reproduzida mas retocada, de maneira a parecer obra nova.” (ASCENSÃO, 1992)

 

As infrações que incidem sobre uma obra literomusical que está protegida pelo direito autoral, podem se configurar num debate complexo e subjetivo, evidenciando a necessidade de entender qual metodologia é comumente utilizada ao apreciar episódios diversos, sendo que no presente trabalho o olhar será lançado especificamente na direção do plágio musical.

 

AS CRIAÇÕES MUSICAIS E O PLÁGIO 

 

As criações musicais são apropriadamente protegidas pela LDA, de forma que abrange elementos como sonoridade e letra que estejam estes fixados em qualquer suporte físico, seja este um fonograma, uma partitura ou quaisquer outros tangíveis pelos sentidos.

Analisando a música enquanto obra literomusical passível de proteção, é preciso entender que esta “pode ser entendida como movimento, ritmo, sons, silêncios, ruídos e até mesmo sentimento ou consciência do espaço-tempo” (RUYSAM, 2017). Para os objetivos ora almejados, a investigação limita-se aos princípios técnicos fundamentais, quais sejam a melodia, a harmonia, o contraponto e o ritmo.

Estes são os elementos basilares na composição de uma música. Para o teórico musicista, Med Bohumil, a melodia e a harmonia são conjuntos de sons, a diferença é que na primeira estes sons estão dispostos em ordem sucessiva e na segunda em ordem simultânea (MED, 1996). Para simplificar, melodia é o que cantarolamos; quando há letra, ela aparelha a parte instrumental com as palavras. No que lhe toca, a harmonia é designada pela junção de notas emitidas ao mesmo tempo, ela sustenta e dá corpo a melodia.

Continuando, o contraponto, ainda segundo Bohumil, representa um conjunto de melodias apresentadas em ordem simultânea. Por fim, o ritmo seria a ordem e a proporção em que estão organizados os sons que compõem os primeiros elementos.

Diante do exposto, é possível afirmar que uma das áreas do direito que em maior grau se interliga com a música é a Propriedade Intelectual, mais especificamente o Direito Autoral. 

Este artigo tem como foco o processo criativo do autor e debater as amarrações legislativas concebidas para proteger a composição musical visando coibir a ocorrência de plágio musical. Assim, a doutrina e a jurisprudência, serão examinadas nos limites para a semelhança entre duas obras musicais, visando identificar violações de direitos autorais e a possível caracterização – ou não – de plágio.

 

A IDENTIFICAÇÃO  DO PLÁGIO MUSICAL: Complexidade e Critérios

 

A LDA optou por não descrever suficientemente a conduta do plágio, mas antes delimitar o objeto a ser tutelado – as obras literomusicais. Diante da ausência de delimitação conceitual daquilo que seria a conduta plagiária, visto que inexistem parâmetros na lei que sejam objetivos para identificar o plágio, recaiu sobre a doutrina e jurisprudência apresentar os elementos de identificação de tal conduta (SOUZA, 2018). Sendo que, apesar de haver discordâncias quanto ao limite entre a inspiração musical, a conduta de plágio e a usurpação, existe um entendimento que parece ser uníssono, a identificação do crime não pode ser pautada em elementos objetivos.

Certamente, seria mais fácil para o julgador caso houvesse uma simples regra que indicasse uma fronteira clara entre a semelhança e o plágio, um exemplo é a dos Oito Compassos, uma “regra” que aparece no senso comum e no entendimento de alguns peritos. Segundo esta, uma música poderia ter até oito compassos – divisão de trechos musicais em séries regulares (MED, 1996) – iguais aos de outra, sendo que um número superior a este seria considerado plágio. Parece uma regra simples e efetiva, entretanto, seria um erro ensejar a identificação do plágio simplesmente com base nesta.

Perceba-se que os compassos podem ter diferentes tamanhos e uma música pode ter diversos compassos, assim, imagine-se uma composição complexa com 200 compassos sendo 8 deles idênticos aos de parte de outra música e, suponha ainda, uma obra fonográfica com 12 compassos ao todo, dos quais 7 correspondem ao de produção preexistente. 

Evidencia-se que a aplicação da regra dos Oito Compassos, nestes casos hipotéticos, seria contraditória, visto que a primeira música, apesar de apresentar elementos contributivos e originais, seria considerada um plágio, enquanto a segunda, cujos compassos idênticos correspondem a mais da metade da produção, seria lícita.

Por outro lado, poderia se sustentar a favor de uma porcentagem limite de semelhanças, sendo que aquela composição que ultrapasse tal deveria ser configurada como plágio. 

Neste caso, é indispensável pensar na complexidade que envolve a produção musical, sendo esta composta de diversas camadas e elementos, como a melodia, harmonia, o ritmo, contraponto – já explicados – e, não obrigatoriamente, a própria letra. 

Sendo assim, é evidente a dificuldade de sopesar uma porcentagem relativa a cada um destes elementos, visto que existem produções cuja letra é a marca distintiva, enquanto outras que um riff é a marca da produção. 

Caso alguém copiasse um riff ou um refrão de uma música de outrem, que não superasse uma porcentagem estabelecida, isso não seria plágio?

A resposta não é aritmética ou linear, pois um riff é uma progressão de acordes, de intervalos e notas musicais, que inseridas e repetidas numa música formam a base harmônica de incontáveis gêneros musicais (jazz, blues, rock e MPB), porém a apropriação de uma base harmônica e das suas frases melódicas existentes num riff que sejam compostas por outrem consistirá em plágio, independentemente do número de compassos ou de notas.

É preciso ter-se claro que nos casos que as músicas, apesar de similares em um destes elementos, apresentam uma roupagem totalmente diferente e, neste contexto, pensar na “porcentagem” figuraria uma barreira criativa. Exempli gratia, suscita-se as músicas “esse teu olhar” e “promessas” de Tom Jobim que, nas palavras do especialista em Direito Público, Leonardo Mota Costa Rodrigues: “Apesar de idênticas em sua harmonia ocorre perfeita distinção a nível melódico, o que as caracteriza como obras originárias autônomas, cada qual absolutamente original”.

Dessa forma, percebe-se que elementos objetivos não são eficientes quando se trata da identificação do plágio musical, pois, além de deixar que produções fruto de plágio escapassem do escopo das condutas vedadas juridicamente, estes também produziriam um impedimento criativo. 

Sendo assim, resta a pergunta: como se identifica o plágio musical? A resposta é complexa, sendo necessário antes compreender o que não é o plágio. 

É preciso ter-se em mente três exclusões: (i) a influência; (ii) a coincidência fortuita e, (iii) as reminiscências (SOUZA, 2018). A influência seria aquilo que comumente se chama de inspiração, proveniente do proveito de alguma obra preconcebida. Neste caso, evidencia-se que o direito do autor não é fruto da novidade, mas da originalidade, como se compreende do artigo 7º, inciso XI da LDA (BRASIL, 1998). Ademais, devem ser excluídas as reminiscências, que correspondem àquelas referências presentes na memória popular, que aparecem de modo irrefletidos.

Por fim, deve-se excluir a coincidência fortuita, quando um autor acaba compondo uma obra semelhante a de outrem, mas sem que exista ato de elaboração abusiva (POLI, 2008). Ou seja, não se pode constatar o ato plagiador, sem que haja o dolo, ou seja, o intuito de se plagiar e prejudicar o autor original da obra. Portanto, a coincidência fortuita, assim como a contrafação, se diferem do plágio, na medida que este necessita da presença do elemento subjetivo do dolo (PEGADO, 2019). Nesse sentido, a marca do dolo na ação do infrator, reside, justamente, na tentativa de disfarçar o plágio. Sendo assim, o plágio necessita do nexo causal entre a conduta e a intenção de plagiar por parte de quem a praticou.

Demonstrado o que não se considera plágio musical,  passa-se agora a entender o que a doutrina e a jurisprudência utilizam para apurar o ato infrator.

DISTINÇÃO ENTRE O PLÁGIO E AS DERIVAÇÕES DE UMA MÚSICA 

 

É pacífico o entendimento de que a obra que apresenta sua originalidade, afasta-se da conduta ilícita típica e, portanto, compreende-se que a falta desta é o elemento principal na identificação plágio musical.

Nestes termos, existem as obras derivadas, que resultam da manipulação da obra alheia, originando uma nova composição individualizada, que possui originalidade formal e substancial (BOBBIO, 1951). 

Nos casos de derivação, quando a contribuição do novo autor é mínima – isso ocorre, geralmente, nos covers, versões, traduções e afins – , este deve possuir a autorização daquele que pertence a obra oriunda, assim como, precisam repassar a este a devida porcentagem dos lucros da interpretação – processo, que no Brasil, é mediado pelo Ecad.

A respeito da originalidade, descreve Denis Borges Barbosa:

“Assim, a mera disparidade configura novidade, mas é o determinado grau de contribuição que se busca com a noção de originalidade. É exatamente esse requisito que se constrói através da noção de contributo mínimo constitucional.” (BARBOSA, 2013)

 

No entanto, não há como mensurar a originalidade com uma régua. De acordo com Iyar Stav, a originalidade consiste atualmente em (1) criação independente do autor e (2) algum grau de criatividade; em contrapartida a como era anteriormente, quando se atribuía mais valor ao esforço despendido pelo autor (STAV, 2014). O jurista exemplifica ainda, que hoje até mesmo uma canção improvisada, gravada em apenas um take, já cumpre o exigido para caracterizar originalidade na música, ainda que o esforço na composição tenha sido mínimo. Porém, junto a isso vale acrescentar o entendimento do professor Arácio Piedade, do departamento de música da UDESC, que diz que a novidade não é necessariamente pressuposto de originalidade, pelo contrário:

“Assim, originalidade não tem a ver com o novo: um objeto original é o que está na origem de uma série de objetos que lhe copiam. A originalidade é portanto a qualidade de produzir um discurso que, necessariamente repetidor de outros discursos, ganha significado pela forma como engaja estes textos anteriores no contexto da sua produção.” (PIEDADE, 2014)

 

Diante do exposto, pode se afirmar que não havendo a originalidade, ocorre o plágio. Normalmente, os indivíduos que plagiam uma música, irão usurpar a marca distintiva de outra obra, um refrão, melodia ou harmonia. Deste modo, as diferenças entre a original e o plágio, não são capazes de descaracterizar a identidade melódica entre as produções (ROCHA, 2011). Nas palavras de Edman Ayres de Abreu: “É aquele trecho que, ao ouvirmos, passamos a assobiar a música, automaticamente, se a apreciamos, é claro”. Desta forma, quando um autor é plagiado, além de sofrer lesão moral, é prejudicado em sua esfera patrimonial, pois perde o direito de utilização econômica exclusiva da obra fruto de sua criatividade, a qual, agora, é usufruída por outrem em seu lugar. Neste sentido ensina o Desembargador Sergio Cavalieri Filho:

“Tal qual o dano moral, também o dano patrimonial decorre da simples violação da lei. Com efeito, se a utilização econômica da obra depende de prévia e expressa autorização do autor, consoante artigo 29 da Lei Autoral, então o ato ilícito se configura pela mera violação desse dispositivo. Temos aqui a culpa contra a legalidade, culpa in re ipsa, que só pode ser afastada mediante prova em sentido contrário. Os meios mais comuns de ofensa ao direito patrimonial do autor são a edição, reprodução ou exposição da obra sem a sua autorização ou participação; a falsificação e a pirataria em geral, da qual o plágio é uma das suas modalidades.” (FILHO, 2001)

 

Adiante, o que se percebe é que, na casuística, a proposição acima se confirma. Vide o relevante caso de “Taj Mahal”, de autoria de Jorge Ben Jor, contra a música de Rod Stewart, “Do Ya Think I´m Sexy?”. O cantor inglês utilizou do trecho correspondente ao refrão da música brasileira Taj Mahal e o resultado foi que, é inequívoco relacionar ambos os trechos. Ao fim, Stewart admitiu o plágio e se retratou com Ben Jor, mas afirmou que o fez de maneira inconsciente.

Ademais, algumas técnicas utilizadas para a comprovação do plágio são: Similaridade e acesso; Testes intrínsecos e extrínsecos; Teste de paternidade; Teste de abstração; Teste de filtração; Análise da música como um todo etc. (ALMEIDA, 2018). No entanto, apesar da presença de inúmeras táticas, não há uma que se sobressaia e salienta-se o caráter subjetivo de muitas delas, sendo possível verificar a necessidade de se extrapolar as ferramentas de técnicas musicais na identificação do plágio (SOUZA,2018), como é o caso dos testes intrínsecos, em que os jurados leigos escutam as músicas e opinam a respeito da possível cópia.

Isto posto, nos tribunais de justiça do Brasil, a discussão que se delineia nos acórdãos tem como base análise pericial, no entanto, percebe-se que não se versa somente sobre questões objetivas, mas sobre uma profunda discussão técnica, assim como a respeito das semelhanças lírico-musicais e sonoras. 

Deste modo, cada caso depende de uma análise subjetiva específica para constatação, vide o trecho do julgado em tela:

“nesse sentido vale transcrever a parte do laudo pericial: 

4º QUESITO – ….

RESPOSTA – A análise da trilha sonora que integra ao da indústria de produtos alimentícios Piraquê revela elementos que – em confronto com análise da música comida –a impedem de ser considerada original.

6º QUESITO – ….

RESPOSTA – Houve a necessidade de acréscimo de uma semicolcheia no 4º tempo do compasso II e também no 4º tempo do compasso 12, com a finalidade de adequar o número de notas ao número de sílabas do texto. A linha melódica não sofreu alterações em relação à música “COMIDA”, pelo contrário, ficou mais fiel à gravação do disco (GRIFO NOSSO)

 

ASPECTOS ESTILÍSTICOS

….

A interpretação de ambas as músicas segue os mesmos princípios, ou seja: timbre de voz semelhante, tom de voz em que é dito o texto e a situação marcada.”

(APELAÇÃO CÍVEL. APL 2004.001.35757 RJ 1990.001.079481-0. Relator:

Desembargador Paulo Gustavo Horta. DJ: 22/03/2005)

 

O caso em tela resultou em uma condenação por plágio, em que se notabilizou elementos técnicos trazidos pela perícia. No entanto, não há referências a um referencial objetivo do porquê a obra deveria ser considerada um plágio, inevitavelmente a discussão percorre a sensibilidade do ouvinte da obra, tal fato ficou evidente segundo o julgamento subjetivo dos peritos e do juiz in casu.

Em seguida, leia-se o próximo excerto de julgado:

“Haja vista não se tratar de simetria singular, mas de simetria plural, ou seja: as paridades entre as composições se replicam nos títulos, nos refrões, nos arranjos, nas linhas melódicas, nas frases de efeito, nos instrumentos prevalentes, na exploração dos coros, das palmas e de um recurso muito particular e notadamente incomum como o assobio. O Deixem Lula trabalhar, dos autores, versus o Deixa o homem trabalhar, dos réus, são refrões demasiado próximos. É povo, é Lula de novo – A voz de Deus, dos autores, versus É a voz do povo, olha Lula aí de novo – A voz de Deus é a voz do povo, dos réus, associa conjuminância não apenas de sentido e de vocábulos, mas também de uma figura de importância e peso cruciais na composição musical: a rima. O uso de recursos particulares como palmas e vozes reforça a improbabilidade de paridade casual entre as obras em especial por terem sido inseridos nas composições dos réus em momentos congêneres aos que foram utilizados.”

Relator: A mera utilização de lugares comuns estruturantes do jingle, sem a reprodução, parcial ou completa, da própria letra e/ou da música, não configura um elemento de criação passível de proteção pela via do direito autoral. Quantos outros não poderiam ser citados e/ou criados agora mesmo: “competente, sim senhor”, “vota certo/cara honesto”, “juntos somos fortes”, etc., ad infinitum e ad nauseam.” (APELAÇÃO CÍVEL. APL 0090503-21.2007.8.19.0001 . Relator: Andre Emilio Ribeiro. DJ: 29/05/2018)

 

Neste conflito o juiz considerou que, apesar de haver as similaridades alegadas, estas não bastavam para configuração de um elemento passível de proteção. Ou seja, o jingle da ré, apesar da similaridade e possível influência no jingle da requerente – visto que este era produto do mesmo partido e havia demonstrado sucesso da primeira vez –, foi considerada uma obra original, visto que o juiz entendeu que os elementos partilhados entre as músicas são comuns em jingles políticos.

Assim, é notável a pluralidade de táticas e maneiras de se averiguar o plágio dentro da casuística dos tribunais, sendo a subjetividade conferida ao julgador um ponto positivo, no sentido que abrange a proteção autoral a diversos casos, ao passo que veda possíveis hipertrofias dos direitos autorais e abre espaço para liberdade criativa e interpretativa.

 

CONCLUSÃO

 

Fato é que nenhum autor vive em ambiente desabitado, insociável, livre de influências externas. Assim, delimitar a fronteira entre o mundo da liberdade de criação musical e da proteção do direito autoral torna-se uma tarefa nebulosa. 

Portanto, o autor de obra literomusical, faz necessariamente uso do passado para criar, seja direta ou indiretamente, pois tudo aquilo com que entrou em contato ao longo da vida forma o conjunto de conhecimentos que possui hoje, tendo em algum momento sofrido influência de obra precedente. 

Desse modo, diante de um cenário complexo e recheado de lacunas normativas, diferentes metodologias surgem a fim de dissipar a neblina que paira sobre esta área, e, como demonstrado, estas técnicas variam entre objetivas e subjetivas. 

Nesse ínterim, a partir da investigação realizada, é possível concluir que não há um conceito de plágio cravado e que este ainda está sendo edificado, assim sendo, um estudo minucioso deve ser realizado caso a caso, realizando o caminho inverso, a fim de verificar a existência de algum dos elementos que afastam a atividade plagiária. 

Assim, é preciso traçar um paralelo entre as obras em comento, fazendo uma extensa comparação que não siga uma fórmula predefinida, mas igualmente busque na casuística as demandas e problemáticas. Sendo a arte uma zona fluida e espontânea, não há como conceber um mecanismo absoluto e universal para amarrá-la.

 

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Apelação Cível nº.

2004.001.37557. Paulo Gustavo Horta. Data de Julgamento: 22/03/2005.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Apelação Cível nº.

0090503-21.2007.8.19.0001. Andre Emilio Ribeiro Von Melentovytch. Data de Julgamento: 29/05/2018.