Patente do Software seria um instrumento de desenvolvimento e de inovação ?

Reflexões sobre a patenteabilidade do Software como instrumento de desenvolvimento e de inovação

Artigo de Marcos Wachowicz

Sumário: 1. Noções fundamentais sobre o Software. 1.1. A proteção do Software e suas funções na arquitetura da INTERNET. 1.2 A Patenteabilidade do Software e dos métodos de fazer negócios na INTERNET. 2. A complexidade do patenteamento do Software. 3. O esforço de normatização internacional. 4. A questão da patenteabilidade do software com vistas a incrementar o desenvolvimento e a inovação tecnológica. 5. A patenteabilidade do Software e o cumprimento do requisito do estado da técnica. 6. A comercialização do software pela INTERNET e a questão da territorialidade da proteção patentária. 7. A patenteabilidade do Software no Direito Brasileiro.  Referências.

Palavras chaves: Propriedade Intelectual. Programa de Computador. Software. Desenvolvimento. Inovação

1. Noções fundamentais sobre o Software

O conceito de software – expressão inglesa usada para denominar o conjunto das instruções processáveis por computadores – deve ser percebido de forma sistêmica com a Revolução Tecnológica subjacente à Sociedade Informacional.

O software não pode ser observado por meio do mecanicismo cartesiano, vale dizer:

“(i) não pode ser fruto de um pensamento dissociado física e teoricamente do modo de pensar do novo contexto tecnológico,

(ii) não pode ter seu fundamento sem ser contextua­lizado nas novas relações sociais dele decorrentes na Sociedade da Informação,[1] cuja complexidade foi pelos programas de computador construída, bem como na sua potencialidade de conexão se construiu a grande rede de comunicação.”

A internet sem dúvida é fruto da conectividade e da compatibilidade de incontáveis programas de computador, a tal ponto que o software se apresenta no ciberespaço, ao mesmo tempo e forma, construtor e construção.

Numa abordagem sistêmica o software como parte de um todo que é o ciberespaço, não pode ser analisado de forma isolada da Sociedade Informacional, ou ainda, do meio tecnológico em que está inserido e do qual é parte inseparável.

1.1. A proteção do Software e suas funções na arquitetura da INTERNET.

A proteção do software não pode ser concebida como bem intelectual isolado do meio tecnológico, e muito menos dissociado de suas múltiplas funções na infra-estrutura do ciberespaço, que a cada dia se ampliam numa velocidade surpre­endente, funções dentre as quais podem se destacar:

(i) a funcionalidade do software ao permitir a conexão de elevado número de computadores independentemente dos locais físicos em que estes se encontrem;

(ii) a função do software de possibilitar um enorme fluxo on line de compilações de dados nos meios informáticos de forma automática;

(iii) a qualidade do software de poder ser desenvolvido completamente num ambiente virtual na internet por incontáveis pessoas; e

(iv) a faculdade do software de moldar ou de flexibilizar a arquitetura de utilização do ciberespaço.

Assim, o desenvolvimento de programas de computador pode ser perfeita­mente realizado num país e comercializado em outro. A exemplo do que ocorre na Índia, onde se encontram sediadas inúmeras empresas de desenvolvimento de programas de computador, fazendo com que o próprio país desponte no cenário mundial pela produção e exportação de software com alta tecnologia.

Na Sociedade Informacional[2] a compilação de dados digitais por meio de softwares implicou novos contornos para os bens intelectuais, assim como provocou o aparecimento de novos bens jurídicos.

Contudo, é também importante observar que, na mesma velocidade de inserção da internet na sociedade, o programa de computador passaria a ser comer­cializado e distribuído pela rede.

Os limites e controles para os bens intelectuais perderiam sua eficiência, particularmente no que tange à distribuição de um bem digital por excelência como o software. Isto porque toda a barreira tecnológica existente do conhecimento advindo da Revolução Industrial para a reprodução de um produto ou bem intelectual, simplesmente deixaria de existir quando se trata de reprodução do software em tecnologia digital; ou seja, a barreira do conhecimento técnico para a duplicação de um produto industrial final não existe na reprodução do software.

O software por ter existência virtual naturalmente passou a ser negociado pela Internet e, na medida em que digitalizava outros bens intelectuais disponibilizando-os na rede, demonstrava categoricamente estarem todos os instrumentos de controle e de proteção de direitos intelectuais ultrapassados.[3]

Com efeito, a arquitetura do ciberespaço como uma rede mundial descentralizada para o alto fluxo de dados, concebida deste modo desde o projeto ARPANET até os dias atuais, faz com que inexista forma satisfatória ou eficaz de controle de emissão de cópia dos programas de computador e de bens compilados digitalmente distribuídos na rede.[4]

É fato que a comercialização de bens intelectuais por meio download de homepage[5] existente na internet pode se operacionalizar em observância aos direitos intelectuais na medida em que os direitos dos titulares destes bens forem respeitados. Isto porque, para a Tecnologia da Informação, é perfeitamente possível criar mecanismos e comandos de download que possam ser perfeitamente fiscalizados em determinados sites.

Contudo, em face de a arquitetura do ciberespaço ser concebida como uma rede aberta e das múltiplas funções do software, existem dificuldades técnicas para se coibir a livre utilização e reprodução por terceiros de bens intelectuais que, sem prévio conhecimento do titular, são duplicados ilegalmente. Isto em virtude inclusive da própria faculdade do software de moldar ou de flexibilizar a arquitetura de utilização do ciberespaço.

1.2 A Patenteabilidade do Software e dos métodos de fazer negócios na INTERNET.

A proteção do software no ciberespaço pela concessão de patente parte de dois pressupostos:

“(i) de dissociá-lo como um bem intelectual distinto do seu meio tecnológico no ciberespaço; e

(ii) de associar suas múltiplas funções na infra-estrutura do ciberespaço como formas e métodos de fazer negócio na internet.”

A discussão sobre a patenteabilidade do software no ciberespaço associado a um método de fazer negócio tem como objetivo ampliar a proteção, pelo direito exclusivo.

Isto porque a proteção garantida pelo Direito Autoral protege tão-somente a forma, não alcançando o algoritmo do programa de computador e seus elementos funcionais.

A Convenção Européia de Patentes[6] não considera como invenção patenteável métodos de fazer negócios em si, por faltar-lhe na maioria das vezes um dos requisitos de aplicabilidade industrial essenciais – novidade, originalidade, suficiência descritiva – que regulam a concessão de patentes.

2. A complexidade do patenteamento do software.

A discussão jurídica sobre a patentateabilidade do software e dos métodos de fazer negócios na internet tem um marco histórico que foi em 23 de julho de 1998, quando nos Estados Unidos, a Corte Judicial decidiu o primeiro pedido relacionado a métodos de fazer negócio utilizando a internet, State Street Bank & Trust Co.  vs Signature Financial Group Inc. [7]

Tratava-se de um processo de fazer aplicação em fundos de investimentos pela internet, constituindo-se no marco das patentes de invenção relacionadas a computer programs e business methods.

O requerimento de patente foi indeferido administrativamente, ensejando a interposição de ação judicial na qual foi concedida a patente para gerenciamento de fundos mútuos, além disso, a decisão eliminou a restrição anterior quanto a patentes de algoritmos matemáticos, bem como acabou com a proibição relativa a métodos de fazer negócios.

Ficou assente nos Estados Unidos que métodos de fazer negócio em si não seriam considerados invenção, porém seriam concedidas patentes para todos os sistemas e máquinas que contivessem um método novo. Vale dizer: concede-se patente para um aparelho que suporte uma atividade econômica, ou seja, se existe um e-commercese concede patente para o aparelho.

Este foi o marco, como aponta Clovis SILVEIRA[8] após o caso State Stret vs Signature nos Estados Unidos: só há três categorias de materiais não-patenteáveis: lei da natureza, fenômenos naturais e idéias abstratas.

As patentes de métodos de fazer negócio passaram a integrar a classe 705 da classificação americana, que compreende mais de 20 áreas financeiras e de processamento de dados, em campos como seguros, stock/bond trading, administração de planos de medição de postagem de correios, shopping eletrônico, sistemas de licitação e criptografia comercial.[9]

A partir de então houve uma explosão nos Estados Unidos de requerimentos semelhantes.

A primeira patente de método de fazer negócios na internet foi concedida nos Estados Unidos em setembro de 1999 para a empresa AMAZON.com,[10] que utilizava um software para realizar a compra e venda de livros pela internet.  Esta concessão de patente para a empresa AMAZON.com foi muito questionada pelas demais livrarias que seriam potenciais concorrentes.

Porém, independentemente das discussões e questionamentos logo após a concessão, a empresa AMAZON.com ajuizou ação coibindo uma outra livraria, a BARNES & NOBLE, que estava usando a mesma funcionalidade na internet com outro software.[11]

Nos Estados Unidos, a partir dos casos mencionados, os requisitos legais para a concessão de uma patente de business method no United States Patent and Trademark Office – USPTO implicam aferir: se o método se enquadra em classe de matéria patenteável; se o método é útil; se o método é novo; e se o método não é óbvio.[12]

As dificuldades acerca das questões técnicas relacionadas à patentea­bilidade do computer programas e business methods no ciberespaço se apresentam, fundamentalmente, em se precisar até que ponto um método de fazer negócio na internet envolve um aspecto técnico.

A discussão sobre eficiência e adequabilidade da patente de programas de computador diante das novas tecnologias gera inúmeras questões:

“(i) quanto ao prazo de proteção pela propriedade industrial de 20 anos se apresentar excessivo, pois o prazo de obsolescência do software é de aproximadamente 2 anos;

(ii) quanto à dificuldade de perceber os limites da tecnologia e risco de fixar abrangência das patentes, pois as primeiras patentes relacionadas a uma nova tecnologia são muito amplas e genéricas[13];

(iii) quanto ao requisito indispensável da suficiência descritiva, a dificuldade de detalhamento, muitas vezes é descrita de uma maneira muito geral, apresentando apenas a idéia;

(iv) quanto à solicitação de a patente ser realizada através de procedimentos usuais, sendo de difícil comprovação quando um determinado método de fazer negócio foi pela primeira vez utilizado na internet.”

A maioria das patentes de software solicitadas como métodos de fazer negócios na internet nos Estados Unidos e Europa, a bem da verdade, tratam-se de processos realizados por meio de procedimentos usuais. A exemplo tem-se o e-commerce, que com rigor de análise, se compõem de: uma rede de computadores; o usuário com o seu cartão de crédito; um banco de dados; e uma loja.

O EPO recebeu como pedidos de patentes procedimentos como: sistema para atendimento de clientes em fila numa pluralidade de pontos de serviços (solicitação de patente EPO86199); ou sistema de compras eletrônico (solicitação de patente EP542298); sistema automatizado de gerenciamento de dados de comércio (solicitação de patente EP784279); sistema de pagamento de contas pela internet (solicitação EP870264); sistema de compras virtuais na internet (solicitação EP836727); e sistema de pagamento virtual utilizando telefonia celular (solicitação de patente EP929880).[14]

O e-commerce no fundo se resume a operações básicas de compra; por meio do cartão acessa-se o banco de dados para validar o mesmo.

Portanto, as operações de e-commerce são muito semelhantes em seus métodos e iguais em sua concepção de negócios. Eventuais alterações ou mudanças entre as operações de e-commerce são em detalhes muito pequenas.

Diante disto, o Escritório de Patentes do Reino Unido, em abril de 1999, publicou e divulgou pela internet esclarecimentos, adequando-se aos critérios do EPO, que exigia um efeito técnico para patenteabilidade de invenções relacionadas a software, firmando posição contrária à concessão de patentes para os métodos de fazer negócios que não estivessem integrados a computer program, concluindo que as formas de patenteabilidade dos métodos de fazer negócio não têm demonstrado evidências que conduzam a uma inovação.

Desta forma, a menos que, e até que esta evidência seja demonstrável, os meios de fazer negócio permanecerão não-patenteáveis.[15]

3. O esforço de normatização internacional.

As patentes relacionadas a computer programs e business methods começaram a partir de 2000 a serem requeridas em massa, bem como passaram a ser concedidas sem qualquer parâmetro ou critério específico.[16]

Assim é que os Estados Unidos, o Japão[17] e o Escritório Europeu de Patentes – EPO tomaram a iniciativa de celebrar um Acordo Trilateral[18] numa tentativa de buscar uma harmonização de procedimentos na concessão da patente de métodos de fazer negócios, o que inclui o e-commerce na internet.

Em junho de 2000, viria a ser celebrado um Acordo Trilateral[19] entre Estados Unidos, Japão e o EPO, no qual se estabeleceu quanto à patenteabilidade do computer programs e business methods na Internet, que o objeto deveria ter um aspecto técnico não devendo ser uma mera automação de processos já conhecidos.

A Câmara Internacional do Comércio se posicionou de forma taxativa, no sentido de que a patente, ao promover o incentivo à inovação, encoraja o investi­mento em pesquisa e desenvolvimento.

Desta forma, entendeu possível a concessão de patentes para métodos de fazer negócios, bem como para o respectivo software.

Portanto, diante do Acordo Trilateral haverá o patenteamento do programa de computador como método de fazer negócios na internet, independentemente de que a atividade inventiva não recaia na parte técnica. Isto porque partiu-se do pressuposto de que a existência de toda uma rede de computadores pressupõe a existência de uma parte técnica.

No âmbito da União Européia, o EPO em novembro de 2000 realizou a Reunião do Comitê Consultivo para deliberar sobre eventual modificação de sua convenção, especificamente no que tange aos métodos de fazer negócios em si, que não são considerados como sendo invenção.

Foram estabelecidas no EPO três categorias de reivindicação de patentes de métodos de negócios:

“(i) reivindicações para um método abstrato de fazer negócio, ou seja, sem especificação de dispositivos usados para proceder ao método;

(ii) reivindi­ca­ções que especificam computadores, redes de computador ou outro dispositivo digital programável convencional, para levar a cabo ao menos alguma etapa do método (computer implemented business methods); e

(iii) reivindicações que especificam outro dispositivo (que não computadores), como os telefones móveis.”

Contudo, não foi aprovada qualquer modificação no disposto no artigo 52,[20] vale dizer:

“(i) métodos de fazer negócios desde que envolvam software poderão ser patenteáveis quando possuírem caráter técnico; e

(ii) métodos de fazer negócios que contenham elementos técnicos não são suficientes para assegurar sua paten­teabilidade.”[21]

Por fim, no cenário internacional, apresentam-se as seguintes posições legislativas de patenteabilidade: nos Estados Unidos e no Japão, o deferimento amplo, para os métodos de fazer negócios, que são considerados invenções, portanto, patenteáveis, tratamento igual ao conferido para os programas de computador; e no EPO, o entendimento é mais restrito no que tange à análise de métodos de fazer negócios em si, que não são considerados invenções.

4. A questão da patenteabilidade do software com vistas a incrementar o desenvolvimento e a inovação tecnológica.

A questão da patenteabilidade de bens intelectuais fundada em razões de desenvolvimento é plenamente aceita pela comunidade internacional.[22]

O sistema internacional de patentes resguarda o invento por meio da concessão do privilégio, assegurando o desenvolvimento e a inovação tecnológica, criando uma atmosfera de estímulo entre os inventores e empresários, propiciando a existência de fluxo de investimentos no setor tecnológico.

Contudo, o argumento da patenteabilidade do computer implemented business methods fundamentado em razões de desenvolvimento tecnológico sofreu inúmeras críticas, inclusive na própria  União Européia – UE.

Em carta aberta aos legisladores da UE, um grupo de 12 economistas[23] de instituições, dentre as quais, a University of London, a Oxford Internet Institute e a Stanford University, censura a proposta no Parlamento Europeu em 1.º de setembro de 2003, afirmando que a proposta de patenteabilidade do software na internet deve ser rejeitada, se for mantido o teor atual. Isto porque as pequenas e médias companhias européias não poderão competir com as grandes, que irão patentear maior quantidade de computer programs e business methods na interner, num esforço de dominar o mercado pelo direito de exclusivo gerado e propiciado pelo patenteamento.

Assim, a patenteabilidade do software e do método de fazer negócio na internet se ressente de uma análise mais acurada que demonstre que com a concessão do privilégio de exclusividade reste assegurado que o progresso, a inovação e o desenvolvimento alcançado chegarão ao alcance da coletividade.

5. A patenteabilidade do software e o cumprimento do requisito do estado da técnica.

O ciberespaço como uma rede aberta propicia um incontável número de acesso a banco de dados, com inúmeras formas de disponibilização de dados, criando e recriando incessantemente métodos de fazer negócios, muitos excluídos de patenteabilidade por serem considerados comuns e por envolverem apenas processos conhecidos no estado da técnica.[24]

A questão do estado da técnica na internet ganha novos contornos e dimensões não previstas na Lei de Propriedade Industrial – LPI,[25] vale dizer, pela impossibilidade atual de se precisar quem efetivamente utilizou pela primeira vez determinado método, quando e onde foi desenvolvido, isto para que se outorgue o privilégio de exploração exclusiva.

Neste sentido, encontra-se Lawrence Lessig apontando a dificuldade de definir critérios claros de atividade inventiva num setor tão dinâmico como a internet, quando mesmo em setores industriais tradicionais e estáveis este é um trabalho difícil de precisar.[26]

Ademais, ainda não está claro no âmbito tecnológico:

“(i) o que seria o estado da técnica na internet;

(ii) qual seria a transformação física indispensável para concessão de patente[27];

(iii) e se a patenteabilidade do método de fazer negócios na internet promoveria ou inibiria o desenvolvimento do setor.”[28]

É certo porém que, independentemente destas questões, as primeiras patentes concedidas nos Estados Unidos foram descritas de forma muito ampla, bem como citavam basicamente a idéia envolvida.

Porém, atualmente, as técnicas de comércio conhecidas do estado da técnica, embora atendendo aos critérios de patenteabilidade, estão sendo nos Estados Unidos objeto de proteção pela concessão de patente, quando utilizadas na internet. Ainda que muitas destas concessões fossem dar margens a processo judiciais nas Cortes Americanas, efetivamente são muitos os julgados favoravelmente após a decisão histórica de 1998 entre State Street Bank & Trust Co.  vs Signature Financial Group Inc.[29]

6. A comercialização do software pela INTERNET e a questão da territorialidade da proteção patentária.

A questão da territorialidade ganha importância e novos contornos quando se trata de concessão de patentes para métodos de fazer negócios na internet, num mundo efetivamente globalizado pelo ciberespaço.

O fato de uma patente ser concedida nos Estados Unidos enseja a discus­são de como a sua proteção territorial será efetiva, se um outro site, num outro país onde não tenha sido patenteado, ou que não admita patenteabilidade, esteja fornecendo pela rede o mesmo negócio.

Com a internet, a questão da territorialidade deixa de existir, o ciberespaço não conhece fronteiras e demarcações físicas dos estados.[30]

É preciso ter claro que a proteção pelo sistema de patentes, concebida pela União de Paris versa essencialmente em coisas físicas que são produzidas e utilizadas em determinado país.

Com certeza se a patente de uma invenção foi solicitada no Japão e não pedida no Brasil, tal patente poderá ser copiada, produzida e vendida no Brasil, mas não poderá exportar para o Japão ou outro país em que tenha sido realizado o pedido.

7. A Patenteabilidade do Software no Direito Brasileiro

Na década de 90, no Brasil, os pedidos de patentes de invenção envolvendo softwares eram sistematicamente indeferidos, entendendo-se pacífica na doutrina[31] a aplicação do artigo 10 da LPI.

Portanto, é preciso ter claro que, segundo a legislação brasileira e observados os critérios de patenteabilidade estabelecidos pelo INPI, para patenteabilidade do computer programs e business methods na internet, há que se considerar que como tal deve resolver um problema técnico, encontrado no estado da técnica e resultar numa aplicação prática de efeito técnico novo. Ocorre que vários pedidos de patentes relacionados a software, na verdade, são automações de processos.

A patenteabilidade do computer programs e business methods na internet que operacionalizam o sistema de e-comerce ou de aplicação financeira, reside na questão da originalidade da criação, isto porque, atualmente, a maioria dos sistemas informáticos utiliza uma rede e um método de fazer negócio.

A problemática fundamental a ser enfrentada pelo Direito é: onde está a criação? No sistema que já é uma coisa conhecida? No método que foi introduzido por meio de um software financeiro? É preciso ter claro o que realmente é a criação passível de enquadramento pela legislação brasileira. Isto porque, por força do artigo 10 da LPI, não se concede patente de software como método de fazer negócios na internet.

De outro lado, também, na Lei de Direito Autoral Brasileira está claro que métodos financeiros ou métodos de fazer negócios não possuem proteção ou tutela jurídica pelo direito de autor.[32]

Portanto, no Brasil, a proteção se restringe ao software em si, não à sua funcionalidade, que seria o método de fazer negócio, cuja funcionalidade somente seria alcançada pelo Direito Industrial.