Boletim GEDAI Junho 2015

ISSN: 2177-7497 Edição II - Ano IX

Editor Coordenador:

 Marcos Wachowicz

Editores:

 Heloisa Medeiros

Liz Beatriz Sass

Rodrigo Otávio Cruz e Silva

Rodrigo Vieira

Ruy Figueiredo de Almeida Barros

Assistente de Editoração: 

Alice de Perdigão Lana

Ana Luiza dos Santos Rocha

Marcelle Cortiano

Vitor Kist


Editorial

 

Nesta edição do boletim informativo trazemos, na sessão de trabalhos acadêmicos, quatro artigos de expressiva relevância para os estudos relativos à área de propriedade intelectual.

 

O primeiro artigo, sobre o Marco Civil da Internet no Brasil, aborda a neutralidade da rede que está em risco com o oferecimento de Internet gratuita como meio para conquistar novos usuários da rede.

 

O segundo artigo aborda a Reforma da Gestão Coletiva de Direitos Autorais no Brasil, que atribui maior transparência no controle financeiro das entidades gestoras, como também garante o repasse aos legítimos titulares.

 

O terceiro artigo trabalha o serviço de streaming e a nova era da música e da gestão coletiva de direitos autorais, que se expandiu com a popularidade de programas como Deezer e Spotify.

 

O último artigo trata sobre a diversidade cultural e o direito cultural na construção de um marco regulatório para promoção e fomento da cultura. A sociedade brasileira contempla, progressivamente, o avanço tecnológico diante dos setores criativos como moda, design, software e reconhece o elemento cultural, sobretudo regionalizado, com potencial econômico.

 

No caderno de Jurisprudência, analisamos primeiramente o caso Google vs. UBEM e ECAD: a Google no Brasil ajuizou em março de 2015 uma ação ordinária contra UBEM (União Brasileira das Editoras de Música) e o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) que tramitava até maio de 2015 em segredo de justiça junto a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

 

Por último, analisamos a decisão do STF pela utilização de “software livre”, que consolida uma política estratégica de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico para o Brasil.

 


Marco Civil da Internet no Brasil: A neutralidade da rede está em risco com o oferecimento de Internet gratuita como meio para conquistar novos usuários da rede

Camile Wiederkehr[1]

A proposta de levar a Internet gratuita para usuários de smartphones das áreas menos desenvolvidas do mundo gera um debate se esse modelo de negócio pode ser enquadrado como uma forma de inclusão tecnológica. Deve ser discutido também, se estas propostas estão de acordo com a legislação brasileira que dispõe sobre o uso da Internet e se há quebra do princípio da neutralidade da rede. Analisaremos a seguir a proposta do Facebook denominada ‘Internet.org’ e a proposta da start-up Jana por meio do aplicativo ‘Mcent’.

O que é neutralidade da rede?

O princípio da neutralidade da rede significa que todas as informações que circulam na Internet devem ser tratadas da mesma forma, sem discriminação entre um serviço e outro. De tal modo, não seria possível a oferta de serviços gratuitos, pois haveria um favorecimento para determinados serviços em face de outros.

Esse princípio garante o livre acesso a qualquer tipo de informação ou conteúdo na rede. Não impede, todavia, a comercialização de planos de internet móvel com diferentes preços de acordo com a franquia de dados utilizada.

A neutralidade da rede defende o livre acesso aos conteúdos lá disponibilizados, sem a imposição de serviços diferenciados para esse ou aquele usuário.

Sem a garantia de uma rede neutra, as grandes empresas de telecomunicação poderiam determinar preços variados para o acesso aos diferentes conteúdos disponibilizados na rede mundial de computadores. Tal conduta vai contra os princípios de criação da Internet que objetivam um ambiente livre e sem censura.

Dessa forma, entende-se a importância da neutralidade da rede para a manutenção da Internet livre e aberta e para que esse novo espaço não se transforme num ambiente antidemocrático e desigual.

Assim, os aplicativos analisados a seguir, ao permitirem o acesso gratuito aos produtos e serviços de apenas algumas empresas parceiras, estariam desrespeitando esse princípio, considerando que start-ups ou outros serviços pagos estariam em evidente desvantagem, pois não teriam condições de concorrer com os serviços gratuitos.

Isso posto, ao analisar os avanços tecnológicos obtidos com auxílio de uma Internet livre e neutra, que incentiva a inovação por meio da troca de informações de um lado do mundo ao outro, entende-se que a neutralidade da rede deve ser respeitada e mantida.

Sergio Amadeu já alertava sobre a possibilidade de práticas restritivas ao acesso amplo da INTERNET, como na matéria para o Boletim GEDAI, de março de 2012, p. 4:

A partir do momento que se restringe o acesso a conteúdos, passa-se a determinar que tipo de informação os usuários terão acesso – algo inadmissível em um Estado Democrático. Com a neutralidade da rede, estimula-se a inovação, e por consequência, a competição e a melhora nos serviços oferecidos.

Ademais, numa sociedade democrática não devem ser impostos empecilhos ao uso ou restrições ao tipo de informação veiculada ou ao tipo de usuário que poderia acessá-la.

Comitê Gestor da Internet e o Marco Civil da Rede

O Comitê Gestor da Internet no Brasil foi criado pelo Decreto nº 4.829, de 3 de setembro de 2003. Entre as diversas atribuições e responsabilidades do CGI.br destacam-se: a proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades na Internet; a recomendação de padrões e procedimentos técnicos operacionais para a Internet no Brasil e o estabelecimento de diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil.

O Comitê Gestor da Internet tem formação multissetorial, composto por representantes da Sociedade Civil, do governo, do terceiro setor e do setor empresarial. Além disso, participa do desenvolvimento e promoção da Internet no país, bem como deverá ser consultado em relação às possíveis exceções de neutralidade de rede, conforme disposto nos artigos 9º, §1º e 24, inciso III, da referida lei 12.965 de 23 de abril de 2014.

Na resolução RES/2009/003/P[2] do CGI, estabeleceu-se princípios para a governança e uso da Internet. Dentre eles, destacamos o princípio da universalidade e o da neutralidade da rede. O primeiro princípio dispõe que o acesso à Internet deve ser universal; um meio para o desenvolvimento social e humano, contribuindo para a construção de uma sociedade inclusiva e não discriminatória em benefício de todos. O segundo princípio dispõe que a filtragem ou os privilégios de tráfego devem respeitar apenas critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminação ou favorecimento.

Ademais, o artigo 3º da lei 12.965 de 23 de abril de 2014, conhecida como Marco Civil da Rede, dispõe sobre os princípios para o uso da Internet no Brasil. Entre eles destacamos o inciso IV, que visa a preservação e garantia da neutralidade de rede. Já o artigo 9º da referida lei dispõe que:

Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

§ 1o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e

II - priorização de serviços de emergência.

Assim, ao oferecer acesso gratuito a apenas alguns serviços, há evidente desrespeito ao princípio da neutralidade da rede e ao disposto na lei, visto que há uma discriminação de conteúdo fundada em razões comerciais.  Aguarda-se a regulamentação das hipóteses em que é possível a quebra da neutralidade da rede. 

Portanto, como se observará a seguir, os aplicativos ‘Internet.org’ e ‘Mcent’ desrespeitam o princípio da neutralidade da rede, o disposto na lei 12.965 de 23 de abril de 2014 e na resolução do CGI, visto que só se tem acesso gratuito a serviços e produtos parceiros desses aplicativos. Para acessar os demais serviços, haveria necessidade de se pagar pelo acesso à Internet móvel.

Internet.org: neutralidade da rede em risco?

O projeto ‘Internet.org’ disponibiliza o acesso gratuito à serviços básicos na Internet, como acesso ao Facebook, à previsão do tempo, ao Wikipedia, entre outros serviços locais parceiros. Dessa forma, pretendem conquistar novos usuários de Internet, especialmente nas regiões menos desenvolvidas do globo, que não tem condições de comprar um plano de Internet móvel. O aplicativo já está disponível na Índia, Bolívia, Gana, Colômbia, Quênia, entre outros[3].

 Ao limitar os serviços que o usuário pode acessar, a plataforma restringe o acesso global à Internet, privilegiando os serviços parceiros, o que violaria o princípio da neutralidade da rede. Assim, o controle do que pode ser acessado gratuitamente fica centralizado nas mãos do Facebook, prejudicando o usuário e indo contra as disposições legais vigentes sobre o uso da Internet no Brasil.

A título de ilustração, se a Internet fosse uma praça de alimentação, o projeto ‘Internet.org’ se caracterizaria como um ‘vale-sanduíche’, onde a pessoa poderia utilizá-lo apenas nos estabelecimentos ‘A’, ‘B’ e ‘C’.  

Segue a visualização do aplicativo disponível para download no Google Play[4]

 

  

 

 

 

 

 

A ‘defesa’ do Facebook é que não há quebra da neutralidade da rede, é o usuário que escolhe utilizar os serviços gratuitos dessa plataforma, sendo que os serviços pagos da web continuam disponíveis. Portanto, o próprio usuário escolhe acessar os serviços gratuitos da ‘Internet.org’ ou acessar os serviços pagos[5].

Considerando que o projeto visa se estabelecer em países e/ou comunidades menos favorecidas, ou seja, que não teriam condições de arcar com um plano mensal de acesso à Internet, essa escolha ficaria restringida a acessar a web de forma gratuita, por meio desse projeto criado pelo Facebook.

Mcent: uma proposta diferente.

O aplicativo ‘Mcent’, da start-up Jana, propõe ao usuário que possui um smartphone com a tecnologia Android, receber crédito para acessar a Internet com base na utilização dos aplicativos parceiros ofertados dentro dessa plataforma.  Para receber os créditos o usuário necessita escolher um aplicativo, instalá-lo e experimentá-lo. Quanto mais utilizar e/ou divulgar os serviços lá disponíveis, mais créditos o usuário pode receber. Os créditos recebidos pelo usuário são pagos pelas empresas que promovem seus aplicativos dentro dessa plataforma e podem ser utilizados da maneira que o usuário preferir.

Em outras palavras, a empresa reembolsa o usuário pelos downloads feitos e pela utilização e divulgação desses aplicativos, sendo que os valores recebidos podem ser utilizados de maneira irrestrita. Os conteúdos ofertados dentro desse aplicativo são patrocinados por empresas que querem divulgar seus produtos ou serviços, mas ao contrário do ‘Internet.org’, o usuário pode utilizar os valores recebidos para acessar a web, sem restrições.  O aplicativo está disponível no Brasil, Índia, África do Sul, Argentina, Nigéria, Indonésia, entre outros[6].

Segue a visualização do aplicativo disponível para download no Google Play [7]:

 

 

 

Utilizando o mesmo exemplo ilustrativo da praça de alimentação, o aplicativo ‘Mcent’ seria um ‘vale-refeição’, onde após almoçar nesse estabelecimento, a pessoa seria reembolsada e poderia escolher como e onde utilizar os valores recebidos. 

Desse modo, observa-se que é uma modalidade de negócio que acaba reembolsando os valores gastos, fornecendo, portanto, acesso ‘gratuito’ aos aplicativos ali disponibilizados. Os valores reembolsados são referentes à quantidade de dados utilizada testando ou divulgando os produtos lá oferecidos. Ou seja, o usuário utiliza ‘gratuitamente’ apenas os serviços ofertados dentro da plataforma, o que poderia gerar, mesmo que indiretamente, uma preferência do usuário pelos serviços ‘gratuitos’ lá ofertados, em face dos demais serviços pagos da web.

Apesar de o próprio usuário poder escolher se deseja ou não utilizar o aplicativo e de que não há interferência na forma como o usuário utiliza os valores reembolsados, ainda assim, esse aplicativo desrespeitaria o princípio da neutralidade da rede nos termos da lei 12.965 de 23 de abril de 2014, pois haveria um privilégio a alguns serviços ‘gratuitos’ em face de outros pagos.

Conclusão

Com base em todo o exposto, verifica-se que os aplicativos ‘Internet.org’ e ‘Mcent’ são modelos de negócio diferentes, mas com um objetivo em comum: atrair novos usuários da rede. Ao atrair novos usuários para seus aplicativos, mais informações são geradas, analisadas e utilizadas para gerar lucro para essas empresas. Na realidade, o que esses usuários acessam ‘gratuitamente’ é somente uma parcela restrita da rede.    

Observa-se que o ‘Mcent’ defende ser a favor do princípio da neutralidade da rede, pois permite ao usuário usar os valores recebidos da forma que preferir. Mas, apesar de ser uma escolha do usuário em baixar o aplicativo, os créditos recebidos são como um reembolso relativo ao gasto de dados com a utilização de cada aplicativo lá ofertado. Ou seja, acesso ‘gratuito’ aos serviços dispostos apenas nos aplicativos parceiros dessa plataforma.

Em que pese a proposta do Facebook possibilitar o acesso à informação, de forma limitada, aos cidadãos de baixa renda que não teriam condições de acessá-la de outra maneira, ela igualmente não respeita o princípio da neutralidade da rede. Apesar de alegar que o usuário pode escolher acessar o aplicativo gratuito ou escolher adquirir um plano de Internet móvel, este é um modelo de negócio que privilegia alguns serviços em face de outros disponíveis na web.

Dessa forma, mesmo que indiretamente, esses aplicativos contribuem para a criação de barreiras aos pequenos empreendedores da área da tecnologia e privilegiam a circulação de certos conteúdos em detrimento de outros disponíveis na web.  

Ademais, o acesso ‘gratuito’ tem um custo para o usuário que não é claramente divulgado, que é a utilização das informações e dados pessoais lá produzidos para gerar lucro. E, ainda, não há garantia integral da privacidade das informações e dados pessoais lá geradas. Ou seja, essas informações poderiam ser interceptadas por terceiros.

Assim, a discussão vai muito além da análise se esses aplicativos e novas formas de negócio ferem a neutralidade da rede ou não. Há um risco muito maior, que envolve a defesa de direitos fundamentais como o acesso à informação e à liberdade de expressão. Quem sairia ganhando no final, não seriam os usuários (como fervorosamente se defende), mas as grandes empresas que além de lucrar com todas as informações geradas dentro de seus aplicativos, transformar-se-iam em grandes filtros da Internet, intermediando com os seus parceiros o que poderia estar acessível ou não.

 

[1] Pós-graduanda em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal do Paraná.  Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Graduada em Relações Internacionais pelo Centro Universitário Curitiba. Pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial (GEDAI/UFPR).

[2] Disponível em: http://www.cgi.br/resolucoes/documento/2009/003. Acesso em 19 jun. 2015.

[3] Disponível em https://www.internet.org/press. Acesso em 28 jun. 2015.

[4] Disponível em: https://play.google.com/store/apps/details?id=org.internet&hl=pt_BR. Acesso em 28 jun. 2015.

[5] Disponível em https://internet.org/press/internet-dot-org-myths-and-facts. Acesso em 28 jun. 2015.

[6] Disponível em: http://blog.jana.com/2015/04/24/reach-25-million-android-users-around-th....  Acesso em 28 jun. 2015.

[7] Disponível em: https://play.google.com/store/apps/details?id=com.mcent.app&hl=pt_BR. Acesso em 28 jun. 2015.


A Reforma da Gestão Coletiva de Direitos Autorais no Brasil ganha maior transparência

Marcos Wachowicz[1]

A Reforma da Gestão Coletiva de Direitos Autorais com o Decreto nº 8.469, publicado em 23 de junho de 2015, atribui maior transparência no controle financeiro das entidades gestoras, como também garante o repasse aos legítimos titulares, além disto, com a possibilidade da alternância democrática na gestão das entidades gestoras fixadas em lei ganha toda a sociedade, pois há tempo reclamava por uma fiscalização efetiva da atuação do ECAD e de suas associações de autores no exercício de suas competências legalmente constituídas careciam de supervisão externa.

A nova legislação avança positivamente para dar ao sistema de gestão coletiva uma maior transparência na suas relações dos titulares de Direitos Autorais com as respectivas entidades de gestoras de direitos autorais, vedando categoricamente a celebração de contratos que contenham cláusulas de confidencialidade.

A Regulamentação dada pelo Decreto no 8.469, publicado em 23 de junho de 2015, vem preencher as lacunas legais as lacunas legais acerca da atividade sistema de gestão coletiva no país que ensejaram a recente reforma legislativa  Lei no  12.853, de 14 de agosto de 2013, a qual se constituiu num verdadeiro avanço legal e democrático na reforma do direito autoral brasileiro.

A nova legislação veio aplicar os princípios orientadores da administração pública, consagrados nos artigos 37º da Constituição Federal de 1988 à atividade privada de gestão coletiva de direitos autorais, estabelecendo a mediação e a arbitragem para a solução de conflitos envolvendo os direitos do autor ( art.25  do Decreto  no  8.469). Com certeza tal medida dará maior celeridade na solução dos conflitos que envolvem a execução pública de obras musicais, bem como, desafogar sobremaneira o Poder Judiciário das incontáveis demandas e ações de cobranças de direitos autorais.

O Decreto delineia a constituição de uma Comissão Permanente para o Aperfeiçoamento da Gestão Coletiva que representará os mais diversos setores da sociedade e terá caráter consultivo, tendo como objetivo promover o aprimoramento contínuo da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil por meio da análise da atuação e dos resultados obtidos pelas entidades brasileiras e do exame das melhores práticas internacionais.  ( art.26  do Decreto  no  8.469).

O novo texto legal estabelece de forma clara e exaustiva os critérios objetivos para a fixação de valores, bem como punições através da aplicação de multas aos usuários que não seguirem os procedimentos previstos na nova lei nos artigos 29 a 33 do Decreto no  8.469/2015.

A Reforma fixa novas diretrizes para o sistema de Gestão Coletiva de Direitos Autorais para o ECAD e suas associações, mas principalmente estabelece novos direitos e obrigações destes para com todos os titulares de direitos autorais e conexos nas diversas relações que estão envolvidas a execução pública das obras litero musicais.

A nova legislação cria mecanismos efetivos para regulação na medida que propicia um equilíbrio e transparência em sua administração ( art.14  do Decreto  no  8.469), com a formulação de critérios e prestação de contas, bem como a supervisão dos interessados.

O novo marco regulatório visa também instituir em todo os sistema de gestão coletiva um regime democrático tanto no que se refere às entidades de gestão coletiva, como também na própria constituição dos membros da Comissão Permanente recém criada. Isto porque, o ECAD e suas associações cessam a perpetuidade de seus diretores, na media que os dirigentes exercerão um mandato de três anos com a possibilidade de reeleição por igual período, segundo parágrafo 13 do artigo 98º da Lei 12.853, de 14 de agosto de 2013, como também, agora pelo Decreto  no  8.469  a Comissão Permanente para o Aperfeiçoamento da Gestão Coletiva, de caráter consultivo, terá mandato de dois anos prorrogáveis permitida uma recondução.

A legislação de Direitos Autorais no Brasil se moderniza com a reforma da Gestão Coletiva e, ainda mais agora, com a sua regulamentação, vem dar efetividade aos direitos patrimoniais dos autores de obras musicais que a tempo reclamavam os músicos e compositores, que individualmente não poderiam controlar a execução se suas obras num país de dimensões continentais.

Agora se torna imprescindível para os gestores das entidades de gestão coletiva de direitos autorais que em suas atividades tenham observâncias aos parâmetros de ação e competência fixados em lei para preservar de forma absoluta a transparência de sua gestão sob pena de responsabilidades administrativas, isto sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis e da comunicação do fato ao Ministério Público.

 

Confira o inteiro teor do Decreto no  8.469, publicado em 23 de junho de 2015 no link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8469.htm

 

[1] Professor de Direito da Propriedade Intelectual da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Coordenador do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR. 


Streaming: a nova era da música e da gestão coletiva de direitos autorais

Marcos Wachowicz[1]

Bibiana Biscaia Virtuoso[2]

O serviço de streaming se expandiu com a popularidade de programas como Deezer e Spotify. A palavra stream, em inglês, significa fluxo. A ideia remetida é de um serviço que se movimenta sempre, em tempo real. 

Semelhante às rádios online, os programas de streaming funcionam como executores online de playlists criadas pelos usuários. Os acervos dos programas possuem um número quase ilimitado de canções e artistas, as quais os usuários pagam para ter acesso. A exemplo do Spotify, há a possibilidade de ter uma conta gratuita, contudo, esta é limitado a, por exemplo, pular um número determinado de músicas, de forma que o usuário acaba sendo obrigado a escutar canções que não o interessam, além de ter o layout prejudicado por propagandas.

O que se verifica é uma transição do sistema de download para o de streaming. A internet fez surgir uma demanda maior de acesso à cultura. A indústria musical, extremamente prejudicada com a pirataria digital, encontrou uma nova forma de sobreviver.

O impasse que havia entre a indústria e a internet parece ter achado uma resposta. O serviço de streaming gera lucro para as gravadoras a partir das mensalidades pagas. Desta forma, impede-se a pirataria, pois basta parar de pagar para perder o benefício.

  1. A GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS

A gestão coletiva de direitos autorais relativos à música tem importância econômica significativa, neste setor convivem grupos de entidades representativas dos titulares dos direitos de autor e conexos. A instituição da gestão coletiva dos direitos autorais decorre da necessidade de se tutelar os interesses patrimoniais dos autores de sua obra intelectual num mercado cada vez mais globalizado.[3]

Assim a gestão coletiva é uma forma do viabilizar e facilitar o exercício dos direitos autorais reconhecidos nas Convenções Internacionais e presentes nas diversas legislações nacionais, na medida em que se apercebe a impossibilidade de que os titulares dos direitos por sua própria conta realizem a gestão individual de seus direitos.

No Brasil recentemente houve uma alteração na legislação que regulamenta a Gestão Coletiva de Direitos Autorais por meio da Lei 12.853/13[4], implicando numa readequação da atividade do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD[5], que é uma instituição privada, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical. A administração do ECAD é realizada por nove associações[6] que representam os titulares (compositores, interpretes, músicos, editoras musicais e gravadoras) que estão a elas filiadas.

A Lei 12.853/13 ao mesmo tempo em que mantêm o ECAD como órgão centralizador da arrecadação e distribuição das cobranças realizadas pela execução pública das obras musicais, vem modernizar o sistema de gestão coletiva objetivando garantir maior transparência, eficiência e fiscalização efetivas por parte dos titulares dos direitos e da própria sociedade.

Agora a edição do Decreto n. 8.469, publicado em 23 de junho de 2015, a Reforma da Gestão Coletiva de Direitos Autorais ganha no Brasil uma maior transparência no controle financeiro das entidades gestoras, como também garante o repasse aos legítimos titulares, além disto, com a possibilidade da alternância democrática na gestão das entidades gestoras fixadas em lei ganha toda a sociedade, pois há tempo reclamava por uma fiscalização efetiva da atuação do ECAD e de suas associações de autores no exercício de suas competências legalmente constituídas careciam de supervisão externa.

  1. OS DESAFIOS DA GESTÃO COLETIVA NA INTERNET

As relações econômicas da indústria musical tradicional no contexto digital das novas Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC’s) foram conflituosas e litigiosas durante décadas, colocando em pólos distintos os usuários, a sociedade. Posições que afastavam sobremaneira os criadores (músicos, compositores, cantores) do seu público ao restringir a difusão da obra e o compartilhamento de arquivos. Travando incontáveis processos judiciais ao redor do mundo, contra as redes Peer-to-peer[7] de compartilhamento de arquivos musicais.

Contudo, a indústria de conteúdo musical com o surgimento e a massificação dos serviços de streaming vislumbrou uma nova modalidade para seus negócios no meio digital na INTERNET, até então tido como inviável. A aceitação do streaming foi tanta, a ponto de considerar estes serviços como um novo agente intermediador, entre os titulares de direitos autorais e os consumidores finais.

E assim, surgiram novas questões sobre a Gestão Coletiva dos Direitos Autorais na Internet, considerando os serviços de streaming como execução pública da obra musical, para com isso vislumbrar-se a possibilidade de cobrança pelo sistema de Gestão Coletiva de Direitos Autorais, que implica na cobrança pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) e suas associações.

Contudo, recentes decisões afastam a possibilidade de o ECAD cobrar dos serviços de streaming no que se refere à execução pública.

  1. Caso OI vs ECAD

A questão da Gestão Coletiva de Direitos Autorais no ambiente digital da INTERNET é complexa mas já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no recurso especial cível[8], ao julgar a transmissão por simulcasting[9] e webcasting[10] no caso da OI vs ECAD, entendendo que se trata de transmissão simultânea da mesma programação da rádio convencional, não havendo razão para se considerar veiculação diferenciada ou independente, o que originaria contribuição a título de direitos autorais.

O STJ afastou a cobrança pelo ECAD nas modalidades simulcasting e webcasting. De acordo com a decisão, o ECAD não poderia cobrar em cima dos serviços na INTERNTE. O primeiro (simulcasting), não poderia ser enquadrado como execução pública, uma vez que se restringe ao usuário e assim não caberia a cobrança. O segundo (webcasting), por sua vez, funciona como um serviço de radiofusão e a sua cobrança não seria legítima por configurar um bis in idem.

  1. Caso MySpace vs ECAD

O Poder Judiciário também se manifestou em outra importante decisão envolvendo o ECAD no conflito com o MySpace.

A discussão era semelhante ao caso da OI, na questão do webcasting e da execução pública. Assim como a primeira, considerou-se que a cobrança era indevida. Como consta na decisão também proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: O webcasting é uma execução de conteúdo de obras musicais de distribuição individualizada de fonograma, e não uma execução pública musical. É possível concluir que a prática de transmitir música por meio da Internet (streaming), através do sistema de webcasting não configura uma performance pública do conteúdo, na medida em que a transmissão é cedida individualmente ao usuário. Entendeu o Tribunal que, o fato de que eventualmente outras pessoas possam estar próximas ao computador ou à volta de um aparelho telefônico (smartphone) para enquadrar o streaming como execução pública, seria forçar demais aquilo que normalmente ocorre (art. 335 do CPC). Diante disso, prolatou-se decisão no sentido de que não cabe ao ECAD fiscalizar e cobrar os direitos autorais pretendidos nesta demanda, uma vez que eles decorrem da distribuição individualizada de fonograma.

Tal atuação caberá, apenas, aos artistas ou gravadoras. Isso porque o artigo 99 da Lei de Direitos Autorais, em sua redação original e mesmo após as alterações introduzidas pela Lei 12.853, atribui ao ECAD apenas a cobrança pelas execuções públicas das obras musicais, o que, como visto, não é a hipótese dos autos[11].

Ressalta-se que o fato de o ECAD não poder cobrar sobre os serviços de webcasting e simulcasting, não significa que não seja necessária a anuência dos autores e compositores. Ainda é necessária a autorização das gravadoras e editoras para disponibilizar o conteúdo[12].

2. A repercussão na mídia

O streaming está cada vez mais nas pautas de discussão sobre Gestão Coletiva de Direitos Autorais. Recentemente, a mídia publicou a notícia de que a cantora estadunidense Taylor Swift havia retirado todas as suas canções do programa Spotify. A decisão da cantora levou a muitos questionamentos. Se as pessoas pagam para usar o serviço, por que ela retirou suas músicas do catálogo?

A resposta foi dada pela própria cantora Taylor Swift alega que a pirataria e os serviços de streaming dificultam a venda de álbuns. Segundo a cantora, há um trabalho de uma vida inteira envolvido na obra e, por isso, seus autores, escritores, produtores e artistas deveriam ser melhor pagos.

No final de março, foi anunciado que Taylor havia concordado em disponibilizar o seu catálogo de músicas para o serviço de streaming rival do Spotify, o Tidal. O serviço, comandando pelo também cantor e compositor estadunidense Jay-Z, fez uma melhor oferta, pois o serviço – diferente do Spotify – será totalmente pago, não tendo versão gratuita, gerando maior lucro para os artistas que integram as playlists[13] (estima-se que o artista ganhe entre 0,006 e 0,0084 dólarespor cada stream[14]).

A cantora não discutiu apenas com o Spotify.

No dia 21 de junho, Swift publicou uma carta aberta criticando a Apple. “Nós nunca pedimos que vocês nos dessem iPhones de graça. Não peçam que ofereçamos nossas músicas sem dar nenhuma compensação por isso”, escreveu ela[15]. A cantora estaria descontente com a forma que a empresa estava negociando com os artistas para o seu novo serviço de streaming, oApple Music. A proposta da empresa era de oferecer três meses de serviço gratuito aos usuários e não pagar os artistas neste período, pagamento valores mais altos depois. Contudo, Swift criticou a Apple e se recusou a disponibilizar o álbum “1989” no catálogo. A repercussão da carta foi grande e, horas depois, a empresa anunciou que mudaria sua política, pagando os artistas mesmo nestes três meses de uso gratuito do serviço.

O streaming toma cada vez mais espaço na internet. Embora o Spotify, um dos maiores programas, ter anunciado que, desde 2008, distribuiu cerca de U$3 bilhões em direitos autorais[16], ainda há quem veja o serviço com maus olhos. Há artistas e compositores que resistem a este tipo de serviço por não considerarem satisfatória a remuneração obtida.

Nesta nova fase, não se fala mais na armazenagem das canções. Os arquivos são temporariamente transferidos ao usuário e o que importa é o acesso, não a posse física.

O serviço de streaming vem crescendo no mundo todo e as grandes empresas começam a entrar neste mercado, vislumbrando um novo nicho a ser explorado. É também uma alternativa encontrada pela indústria musical para não ser liquidada pela pirataria e os downloads ilegais.

3. Serviços de Streaming novos intermediadores

Em relação aos direitos autorais, os serviços de streaming aparecem como novos atores intermediadores de conteúdos tutelados pelo Direito Autoral. A jurisprudência mostra que há um afastamento do ECAD na cobrança e eles não são considerados forma de execução pública. Contudo, ainda se faz necessária a autorização previa das gravadoras e editoras, não ferindo os direitos dos autores e compositores.

Ainda é muito cedo para determinar os impactos desta nova era da indústria musical. Seria uma resposta aos downloads e ao compartilhamento de arquivos? Seria o fim dos conflitos do Peer-to-peer ?Seria o streaming a salvação das gravadoras? Talvez. A única coisa que se pode deduzir desta nova fase é a importância cada vez maior da INTERNET e, assim como as nuvens de arquivos e fotos, a música deixará cada vez mais de ser uma posse, para passar a ser um acesso.

 

[1] Professor de Direito da Propriedade Intelectual da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Coordenador do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR.

[2] Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Paraná. Pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial GEDAI/UFPR

[3] “As entidades de gestão coletiva são indispensáveis no esquema do direito autoral, na sociedade de massas em que vivemos. Em casos como o do contrato de edição, por exemplo, o autor tem a capacidade de celebrar por si os seus contratos, porque são poucos e individualmente controláveis. Mas já no domínio da canção nem os autores nem os intérpretes podem controlar individualmente as utilizações que se fazem, em clubes ou nos meios de comunicação de massa. Ainda que o pudessem fazer (o que poderá vir a ser possível com os meios digitais de gestão, uma das vertentes do chamado DRM, digital rights management) verifica-se que na grande maioria dos casos não têm aptidão para tal, porque uma coisa é a vocação literária, artística ou científica e outra, o desembaraço negocial. São forçados a recorrer nesses casos a entidades de gestão coletiva. Há mesmo a pressão para multiplicar os casos de gestão coletiva obrigatória. E então surge uma nova dependência, em relação às entidades gestoras. Estas entidades autojustificam-se com frequência num panorama miserabilista da condição do autor ou artista. Mas também com frequência as entidades são ricas. É difícil o controlo das contas, de que a legislação vigente não cuida. Também são frequentemente opacos os critérios de repartição dos proventos conseguidos.” ASCENSÃO, José de O. Direito de Autor e Liberdade de Criação. in WACHOWICZ, M, Propriedade Intelectual & Internet. Vol II. Curitiba: Editora Juruá, 2011,  p. 25.

[4] LEI Nº 12.853, de 14 de agosto de 2103 alterou os artigos 5º, 68, 97, 98, 99 e 100, bem como, acrescenta artigos 98-A, 98-B, 98-C, 99-A, 99-B, 100-A, 100-B e 109-A, revogando o artigo. 94 da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, para que se cumpra as exigências de transparência e eficiência na gestão coletiva de direitos autorais.

[5]  O ECAD é uma instituição privada sem fins lucrativos, com sede na cidade do Rio de Janeiro, 31 unidades arrecadadoras próprias localizadas nas principais capitais e regiões do país, 840 funcionários, 52 escritórios de advocacia terceirizados e cerca de 100 agências credenciadas que atuam, especialmente, no interior do país, instituída pela lei 5.988/73. Seu principal objetivo é centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical.

[6] A administração do ECAD é feita por nove associações de gestão coletiva musical, que representam 574 mil titulares de obras musicais filiados a elas. O ECAD é integrado pelas seguintes associações efetivas com direito a voto decisório sobre a administração a saber: ABRAMUS – Associação Brasileira de Música e Artes; AMAR – Associação de Músicos, Arranjadores e Regentes; ASSIM – Associação de Intérpretes e Músicos; SBACEM – Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música; SICAM – Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais;  SICINPRO – Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais; UBC – União Brasileira de Compositores. E, associações administradas que não integram a Assembléia Geral do ECAD, a saber: ABRAC – Associação Brasileira de Autores, Compositores e Músicos; e, a SADEMBRA – Sociedade Administradora de Direitos de Execução Musical do Brasil.

 

 

[7] Peer-to-peer (do inglês par-a-par ou simplesmente ponto-a-ponto, com sigla P2P) é uma arquitetura de redes de computadores onde cada um dos pontos ou nós da rede funciona tanto como cliente quanto como servidor, permitindo compartilhamentos de serviços e dados sem a necessidade de um servidor central. As redes P2P podem ser configuradas em casa, em Empresas e ainda na Internet. Todos os pontos da rede devem usar programas compatíveis para ligar-se um ao outro. Uma rede peer-to-peer pode ser usada para compartilhar músicas, vídeos, imagens, dados, enfim qualquer coisa com formato digital.

[8] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso Especial Cível nº        017495845.2009.8.19.0001. Rel. Des. Nilza Bitar. Publicado em 13 de maio de 2013.

[9] Simulcast: abreviação de simultaneous broadcast no inglês, ou "transmissão simultânea" no português, refere-se aos programas ou eventos de difusão em mais de um meio, ou mais de um serviço ao mesmo tempo. Por exemplo, um canal pode transmitir ao mesmo tempo um programa nos sinais em SD e HD, deixando o logotipo um pouco mais no centro da imagem.

[10] Webcast: é a transmissão de áudio e vídeo utilizando a tecnologia streaming media. Pode ser utilizada por meio da internet ou redes corporativas ou intranet para distribuição deste tipo de conteúdo.  Hoje as tecnologias mais conhecidas e difundidas para transmissão e distribuição de sinal streaming é Flash Media Adobe e o Red5.  Muitas empresas e principalmente as grandes e multinacionais estão cada vez mais utilizando este tipo de solução, já que precisam comunicar com um grande número de filiais espalhadas pelo mundo de forma rápida, eficiente e barata.  O concorrente direto do webcast streaming, utiliza como meio o satélite, com receptoras de sinal em cada ponto, fazendo com que o custo e complexidade de comunicação sejam multiplicados exponencialmente.

[11] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível N.º 0386089-3.2009.8.19.0001. Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto. Publicado em 04 de fevereiro de 2015.

[12] CARNEIRO. Rodrigo Borges. A polêmica dos direitos autorais de execução pública x streaming de música. Publicado em: 09 jun. 2015. Disponível em:http://idgnow.com.br/internet/2015/06/09/a-polemica-dos-direitos-autorai... Acesso em: 10 jun. 2015.

[13]Após deixar Spotify, Taylor Swift disponibilizará suas músicas no serviço de streaming de Jay-Z. Disponível em: http://www.tudocelular.com/curiosidade/noticias/n51949/Apos-recursar-Spo.... Acesso em: 16 abr. 2015.

[14]CARRERA, Isabella. Taylor Swift x Spotify: como artistas lidam com a mudança da indústria audiofônica. Disponível em: http://epoca.globo.com/ideias/noticia/2014/11/btaylor-swift-x-spotifyb-c.... Acesso em: 14 abr. 2015.

[15]ÉPOCA. O dia em que Taylor Swift venceu uma briga com a Apple. Disponível em: http://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/06/o-dia-em-que-taylor-swift-ve.... Acesso em: 28 jun. 2015.

[16] Agência EFE. Spotify chega a 75 milhões de usuários; 20 milhões são assinantes. Publicado em: 10 jun. 2015. Disponível em: http://epocanegocios.globo.com/Informacao/Resultados/noticia/2015/06/spo.... Acesso em: 10 jun. 2015.


Diversidade cultural e direito autoral: construção de um marco regulatório para promoção e fomento da cultura

Marcos Wachowicz [1]

Amanda Madureira [2]

A sociedade brasileira contempla, progressivamente, o avanço tecnológico diante dos setores criativos como moda, design, software e reconhece o elemento cultural, sobretudo regionalizado, com potencial econômico.

Diante das festas culturais que celebram desde o São João do Nordeste até as festas de populares de São João em diversas regiões do país, passando pelo carnaval de norte a sul do território nacional, percebe-se a riqueza da diversidade cultural do país, que se reflete nas expressões artísticas, na música, no cinema e na literatura que são portadores de valores e significados culturais da sociedade brasileira.

Observa-se, no país, um crescente investimento nos setores de entretenimento como propulsores de atividades turísticas e culturais, ainda mais quando se registram em inúmeras cidades brasileiras que tais eventos recebem turistas tanto do país quanto do exterior.

1. Diversidade Cultural

A cultura de um povo é marcada pela singularidade de sua história. Em conferência intitulada Que somos? No I Encontro Nacional de Política Cultural, no ano de 1984, Celso Furtado, em crítica ao modelo baseado na industrialização que resultava, segundo ele, em formas de dependência financeira e tecnológica, defendeu a tese de que a cultura brasileira deve ser o ponto de partida para o debate sobre as opções do desenvolvimento, visto que “a abordagem do desenvolvimento não se tem beneficiado de prévia reflexão sobre nossa cultura que nos contentamos com montagens conceituais sem raízes em nossa história, nos diagnósticos da situação presente e em nossos ensaios prospectivos[3](sic).”

Porém, não é fácil chegar a um conceito uniforme de cultura. Historicamente, a discussão acerca da cultura e seus desdobramentos revestem-se de um debate político polarizado no consumo das artes e no dever de financiamento das diversas atividades que compõem o rol das cadeias culturais.  Celso Furtado afirma que a cultura deve-se ao esforço de enriquecimento próprio, ao processo de significação das coisas e de respostas aos problemas permanentes do homem em sua dimensão criativa. Para Furtado, o exercício da democracia passa, necessariamente, na criação de condições do desenvolvimento da criatividade[4][5].

Nesse sentido, as sociedades humanas compartilham alguns elementos que lhes são comuns e, por essa razão, tornam possível a cooperação entre os seus membros. Anthony Giddens[6] afirmou que a cultura congrega tanto aspectos intangíveis, representados nas crenças, nos valores e ideais quanto aos aspectos tangíveis, como objetos, os símbolos ou a tecnologia.   Diante disso, o que vem a ser Diversidade Cultural.

2. O Que é Diversidade Cultural ?

A Diversidade Cultural enquanto formulação conceitual tem ocupado o cenário acadêmico e político internacional. Empregada em vários contextos, às vezes aproximando-se do conceito de diversidade biológica e de exceção cultural, este princípio tem incorporado uma série de objetivos no campo de decisões políticas visto que engloba múltiplos domínios na seara governamental[7].

Deve-se à Convenção sobre a proteção e promoção da Diversidade das expressões culturais da Organização das Nações Unidas para a ciência, educação e cultura (UNESCO)[8] o empenho internacional na aprovação de tal documento legal.  Dentre os seus objetivos, destacam-se:

  • proteger e promover a diversidade das expressões culturais;
  • criar condições para que as culturas floresçam e interajam livremente em benefício mútuo

·      encorajar o diálogo entre culturas a fim de assegurar intercâmbios culturais mais amplos e equilibrados no mundo em favor do respeito intercultural e de uma cultura da paz;

·      fomentar a interculturalidade de forma a desenvolver a interação cultural, no espírito de construir pontes entre os povos;

·      promover o respeito pela diversidade das expressões culturais e a conscientização de seu valor nos planos local, nacional e internacional;

·      reafirmar a importância do vínculo entre cultura e desenvolvimento para todos os países, especialmente para países em desenvolvimento,

·      encorajar as ações empreendidas no plano nacional e internacional para que se reconheça o autêntico valor desse vínculo;

·      reconhecer natureza específica das atividades, bens e serviços culturais enquanto portadores de identidades, valores e significados;(UNESCO,2012).

A aprovação de tal Convenção, que entrou em vigor em 2007,  hoje ratificada pela maioria de seus membros, teve seu dilema  na difícil relação entre cultura e comércio, no fórum da Organização Mundial de Comércio[9] (OMC) que sucedeu o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT, sigla em inglês). No GATT, o contexto econômico àquela época colocava a Europa na dianteira da produção cinematográfica que, posteriormente, perdeu a liderança para indústria norte-americana justificando-se, dessa forma, medidas protetivas às indústrias de cinema[10].

Ao reconhecer a diversidade cultural como essência da humanidade e destacando o seu papel catalisador nas políticas públicas para o desenvolvimento, a promoção da cultura também pode promover um objetivo, consubstanciado na Declaração dos Objetivos do Milênio[11](ODM), a redução da pobreza[12].

A relação entre Diversidade Cultural e erradicação da pobreza foi objeto de estudo por Michèle Lamont e Mario Small[13], no qual demonstraram que a pobreza material reside na impossibilidade de aquisição de bens.  Nesse sentido, as diferenças culturais de um país para outro podem ser a chave para o sucesso na sociedade contemporânea, pois fortalece o reconhecimento da herança cultural de cada território. Ao fazer isso, tem-se o impacto na inovação e criatividade. Um exemplo segundo os autores é que o reconhecimento de práticas culturais pode resultar, progressivamente, no maior sentimento de coletividade[14].

 

3. Diversidade Cultural e crescimento econômico

No Brasil, a Diversidade Cultural visa garantir a originalidade do povo brasileiro bem como as possibilidades de crescimento, tendo como parâmetros dois aspectos essenciais: (i) sustentabilidade e (ii) marco regulatório.

a) Sustentabilidade

O progressivo desenvolvimento industrial, tal como se observa atualmente, tem dado demasiada atenção ao uso indiscriminado de recursos naturais e as tecnologias poluentes no mercado. Mecanismos de compensação da redução de emissão de poluentes desafiam a sociedade no sentido de coibir práticas nefastas para o futuro da humanidade.

O discurso político reorienta a prática de mercado sob um desenvolvimento que se intitule sustentável. Falar de sustentabilidade remete ao desenvolvimento e, alcançar este binômio tem sido a força motriz que busca em soluções diferenciadas novos produtos para o mercado. Na estratégia de economia brasileira, “o importante é definir qual tipo de desenvolvimento se deseja, quais as bases desse desenvolvimento e como ele pode ser construído de modo a garantir uma sustentabilidade social, cultural, ambiental e econômica em condições semelhantes de escolha para as gerações futuras.”[15]

Frederico Lustosa expôs de que forma a temática do desenvolvimento saiu, de uma plataforma eminentemente econômica para a dimensão cultural. Não que esta última esteja em dissonância com a economia, porém, conforme demonstra-se a seguir, o elemento cultural desempenha um papel decisivo nas cidades e regiões pois é na coletividade, com todos os seus valores e elementos culturais que lhes são inerentes, que são construídos espaços para melhores condições de vida[16].

b) Construção do Marco Regulatório

No Brasil, o marco regulatório tem sido construído nos útlimos 10 anos, tendo como norte o disposto na Convenção da Diversidade Cultural da UNESCO 2005, nesse sentido se promoveu as seguintes ações políticas e reformas legais, a saber:

(i)                           No ano de 2005 a revisão do artigo 215 da Constituição Federal de 1988, no tocante aos direitos culturais estabelecendo as bases da sistematização das diretrizes a serem elaboradas e pactuadas entre o Estado brasileiro e a sociedade no campo da promoção e o desenvolvimento cultural;

(ii)                          No ano de 2006, o Governo brasileiro submeteu ao Congresso Nacional o Plano Nacional de Cultura (PNC) tendo como finalidade o planejamento e a implementação de políticas públicas a longo prazo, de proteção e promoção da diversidade cultural que foi concluído no ano de 2012; e,

(iii)                        No ano de 2010, neste contexto o Governo oficialmente, abriu um amplo debate sobre revisão das respectivas leis de Direitos Autorais, colocando em consulta pública o texto base da reforma da lei autoral, que, como já mencionado, ainda está para ser encaminhado para o Poder Legislativo.

Assim a Convenção da Diversidade Cultural (UNESCO 2005) reafirma sua importância como uma nova diretriz estruturante do sistema internacional de proteção dos bens intelectuais e culturais, já pensada dentro da realidade da Sociedade do Conhecimento.

Tal fato lhe outorga maior relevo e visibilidade, impondo uma observância ainda maior por parte dos Estados que são dela signatários, quando estes, oportunamente, operarem revisões em suas respectivas legislações nacionais, deverão levar em conta:

(i)                             a importância do vinculo entre direitos autorais, a cultura e o desenvolvimento,

(ii)                           a necessidade da proteção jurídica da diversidade e das expressões culturais,

(iii)                          a tutela jurídica dos bens intelectuais como instrumentos de promoção e proteção dos bens e serviços culturais, e

(iv)                          a importância de se assegurar aos setores criativos tutela jurídica as atividades de criação, produção, difusão, distribuição e fruição.

4. OS NOVOS DESAFIOS PARA O DIREITO AUTORAL

O desafio hoje para o Direito Autoral está compreender importância da Diversidade Cultural, para garantir a partir dela as possibilidades de crescimento sustentável com base na originalidade da diversidade do povo brasileiro, harmonizando a tutela dos direitos individuais dos criadores com vista a fortalecimento de uma nova economia baseada na diversidade cultural.

Os Direitos Autorais devem ser analisados de maneira sistêmica dentro do contexto sócio-cultural e tecnológico atual, e não como uma parte que possa ser isolada, para assim dar-lhe um tratamento jurídico de forma distinta.

A tutela da obra intelectual e a promoção da diversidade cultural não são expressões antagônicas, como também, não estão dissociadas do contexto sócio-cultural e tecnológico de uma determinada sociedade. Quer-se com isso, significar que, toda e qualquer legislação que vise regular os Direitos Autorais deve ter por base as normativas nacionais e internacionais relativas à preservação da Diversidade Cultural dos povos, devem adequar seus marcos regulatórios as suas realidades internas, para que sejam verdadeiros instrumentos de desenvolvimento tecnológico, cultural e social dos países.

 

[1] Professor de Direito da Propriedade Intelectual da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Doutor em Direito pela UFPR. Mestre pela Universidade Clássica de Lisboa – Portugal. Coordenador do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR.

[2] Doutoranda na UFMA. Mestre em Direito pela UFSC. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR.

[3] FURTADO, Celso. Que somos? In: Arquivos Celso Furtado. n.5 Ensaios sobre Cultura e o Ministério da Cultura. P.34, 2012.

[4] FURTADO, Celso. Discurso de Posse. In: Arquivos Celso Furtado. N.5 Ensaios sobre Cultura e o Ministério da Cultura. 2012.

[5] Em seu discurso de transmissão do cargo no Ministério da Cultura, em 1986, Celso Furtado registrou: “Cultura, para mim, é a dimensão qualitativa de tudo que cria o homem. E o que tem sentido profundo para o homem é sempre qualitativo. É corrente que nos preocupemos com cultura, quando esta se apresenta em suas formas mais significativas, quando o qualitativo nos escolta o espírito. Os objetos de arte, pelo fato de que incorporam uma mensagem que nos toca a sensibilidade, a imaginação, com frequência respondem a necessidades profundas de nosso espírito, aplacam nossa angústia de seres a um só tempo gregários e solitários. O homem, com seu gênio criativo, dá significação às coisas, e são essas coisas impregnadas de significação que constituem a nossa cultura. Em seu esforço para enriquecer a própria vida e a sociedade em que está inserido, o homem cria cultura. Não esqueçamos que o homem é um ser em formação e que é por seu próprio esforço que ele avança nesse caminho. É natural, portanto, que o homem sempre se sinta desafiado, confrontado ao mistério de si mesmo. As obras superiores de seu espírito são respostas a esse desafio, mergulhos nesse mistério.” FURTADO, Celso. Discurso de Posse. In: Arquivos Celso Furtado. N.5 Ensaios sobre Cultura e o Ministério da Cultura. 2012, p.51.

[6] GIDDENS, Anthony. Sociologia. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010, p.22.

[7] BURRI, Mira. Cultural Diversity as a concepto f Global Law: origins, evolution and prospects. Vol.2, 2010, pp. 1059-1084. Disponível em: http://www.ssrn.com/abstract=1585139. Acesso em: 10/jun/2015.

[8] Ver texto integral da Convenção sobre a proteção e promoção da Diversidade das Expressões Culturais da UNESCO 2005. Disponível em:   http://www.ibermuseus.org/wp-content/uploads/2014/07/convencao-sobre-a-d.... Acesso em 10/junho/2015.

[9] BURRI, Mira. Cultural Diversity as a concepto f Global Law: origins, evolution and prospects. Vol.2, 2010, pp. 1059-1084. Disponível em: http://www.ssrn.com/abstract=1585139. Acesso em: 20/jun/2015.

[10] Como assevera Mira Burri: “Although the Idea of state protection of national cultural identiy is not exceptional and hás existed for many years, possibly reaching back as far as the origins of sovereignty, the real debates on the relationship between trade and culture began only aftr World War I. At the time, the initial predominance of European cinema had subside and Hollywood had clearly become the new centre of global filmmaking exporting visual entertainment I vast amounts. As a reaction to this shift of power and fearing both the economic and cultural impact of Hollywood, many European governments introduced measures to protect their domestic film industries, mostly in the form of import and screen quotas.” p.1061.

[11] A Declaração dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM) foi o principal documento assinado pelos representantes das 191 Nações reconhecendo o desafio de eliminar a pobreza e a fome no mundo. Maiores informações poderão ser obtidas em: http://www.pnud.org.br/ODM.aspx

[12] UNESCO. Convenção sobre a proteção e promoção da Diversidade das expressões culturais.

[13] LAMONT, Michèle. SMALL, Mario. Cultural Diversity and Poverty Eradication. Background paper prepared for the World Report on Cultural Diversity (UNESCO). 2007.

[14] Segundo os autores: “ A different way to think of diversity is to think of its impact on innovation and creativity. Some have argued that one may increase the level of self –determination among low income or low status minority groups by acknowledging or celebrating their distinctive cultural heritage. LAMONT, Michèle. SMALL, Mario. Cultural Diversity and Poverty Eradication. Background paper prepared for the World Report on Cultural Diversity (UNESCO). 2007.

[15] BRASIL. Ministério da Cultura. Plano da Secretaria da Economia Criativa: políticas, diretrizes e ações (2011 a 2014). ISBN 978-85-60618-08-8 .p.34

[16] LUSTOSA, Frederico. Instituições, cultura e desenvolvimento sustentável na bacia cultural do Araripe. Cadernos Ebape BR. V.8. nº1, artigo 9. Rio de Janeiro, Mar.2010. Disponível em:http://WWW.ebape.fgv.br/cadernosebape. Acesso em: jul.2012.


O caso Google vs. UBEM e ECAD

Rafael Stremel[1]

A Google no Brasil ajuizou em março de 2015 uma ação ordinária contra UBEM (União Brasileira das Editoras de Música) e o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) que tramitava até maio de 2015 em segredo de justiça junto a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão vestibular a justiça decidiu contra as associações de editoras. (Veja a íntegra da petição inicial no fim do artigo).

Segundo a decisão do tribunal, que tinha como relator o Desembargador Carlos Santos de Oliveira, até que a UBEM  e o Google acordem a maneira em que os pagamentos de vídeos com direitos autorais de seus filiados, disponíveis no Youtube (propriedade do Google), serão efetuados, apenas os próprios músicos podem realizar pedidos de retiradas de vídeos do site.  

Se trata de agravo de uma ação ajuizada pela Google Inc. contra a UBEM e o ECAD referente ao pagamento de  valores relativos aos direitos autorais em vídeos com conteúdo de propriedade de qualquer de seus afiliados. (Veja a íntegra da decisão no fim do artigo).

Nesse caso, o Google não pagava os valores desde dezembro de 2012, data em que expirou o acordo firmado anteriormente,isso porque afirma que a maneira como a UBEM e o ECAD atuam é "contrária aos deveres de transparência e de ampla disponibilização de informações estabelecidos pela Lei nº 12.853/13". Segundo o Autor da ação, o fato de, apenas no momento da cobrança, os Réus declararem quais vídeos são de propriedade de seus afiliados causa transtornos para o Google, que fica sem saber em quais vídeos pode colocar anúncios e quais não pode, causando o que eles chamaram de atuação "no escuro". 

O Google também afirmou que vários acordos já foram tentados, mas nenhum obteve sucesso. 

A decisão por parte do Desembargador responsável pelo caso ocorreu em uma antecipação de tutela, em que acatou parcialmente os pedidos do Autor de não permitir que a UBEM e o ECAD impeçam a circulação de conteúdos, cabendo isso, única e exclusivamente, aos autores das obras. Além de que, a titularidade dos direitos autorais é do autor da obra, e a UBEM e o ECAD, ao clamarem para si o direito de controlar os pagamentos realizados pelo Google, estariam violando as normas do direito autoral, que é personalíssimo. 

O Google, desde sua petição inicial afirmou que nunca foi de seu interesse impedir que os artistas entrem na justiça e exijam a retirada dos seus vídeos de circulação, mas apenas as associações. O desembargador relator afirmou que, graças ao princípio da inafastabilidade da justiça, é direito de todos os artistas terem acesso a esta para reivindicar seus direitos de proteção ao conteúdo de suas obras. 

O caso seguirá na justiça até que haja resolução do mérito ou acordo entre as partes, ou seja, até que se decida como serão realizados os pagamentos à UBEM e ao ECAD, e até lá, esses dois grupos não poderão pleitear a retirada de conteúdo do site em questão, o Youtube.

Esse é mais um dos problemas que surge com o monopólio do mercado e a falta de transparência desse órgão responsável por gestão coletiva de direitos autorais. O ECAD recentemente foi condenado pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) por formação de cartel com outras 6 associações. Esse grupo privado, que detêm o monopólio das receitas relativas a direitos autorais atua de forma a dificultar o trabalho dos outros. E é por isso que os juristas brasileiros pedem por uma reforma na Lei de Direitos Autorais.

Agora, importante é salientar que no dia 23 de junho de 2015, foi publicado o Decreto n. 8.469, que é parte da reforma da Gestão Coletiva de Direitos Autorais, visando atribui maior transparência no controle financeiro das entidades gestoras, como também garante o repasse aos legítimos titulares, além disto, com a possibilidade da alternância democrática na gestão das entidades gestoras fixadas em lei ganha toda a sociedade, pois há tempo reclamava por uma fiscalização efetiva da atuação do ECAD e de suas associações de autores no exercício de suas competências legalmente constituídas careciam de supervisão externa.

Assim, pode-se esperar que uma maior fiscalização em cima desse órgão restrinja suas ações, bem como acompanhar as ações judiciais contra o ECAD que não estão mais sob segredo de justiça.

  • Processos: 0020822-83.2015.8.19.0000 e 0021415-15.2015.8.19.0000

 

[1] Acadêmico de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Pesquisador do GEDAI/UFPR.


O STF ao decidir pela utilização de “software livre” consolida uma política estratégica de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico para o Brasil

Guilherme Crepaldi Formanski[1]

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em abril de 2015, julgou por unanimidade de votos improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.3059, ajuizada pelo partido Democratas (DEM) contra a Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, na qual se determinava expressamente a contratação preferencial de softwares livres pelos órgãos da administração direta e indireta.

As alegações de inconstitucionalidades formuladas pelo Partido Democratas

A ADI tramitava desde dezembro de 2002, quando o Governador do Estado do Rio Grande do Sul sancionou a lei estadual nº 11.871/02, aprovada pela Assembléia Legislativa daquele estado, que visava estabelecer – em linhas gerais – uma preferência pela utilização de softwares livres nos sistemas e equipamentos de informática no âmbito da administração pública gaúcha.

Na época, o então Partido da Frente Liberal (PFL) – hoje Democratas (DEM) – propôs uma ação direta de inconstitucionalidade da referida lei estadual (ADI 3059), sob a alegação de que esta violava os artigos 22, XXVII (compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação); 37, XXI (a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo a contratação de obras, serviços, compra e alienações feita mediante licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes); e 61, § 1º, II, alínea b (é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que disponham sobre organização administrativa e matéria orçamentária) da Constituição Federal.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal

Em abril de 2004, o Supremo Tribunal Federal deferiu, por unanimidade, uma liminar que suspendeu os efeitos da Lei nº 11.871/02 – objeto desta ação direta de inconstitucionalidade. Na ocasião, o Ministro Ayres Britto, relator da ação, acolheu a tese da requerente que apontava três vícios de inconstitucionalidade presentes na lei gaúcha.

O Ministro Relator reconheceu: a invasão de competência privativa da União ao legislar sobre normas gerais de licitação; a limitação do âmbito de competição que a lei em questão criava ao dar preferência por softwares livres em detrimento de softwares proprietários; e a usurpação de competência privativa da administração pública do estado pelo Poder Legislativo Estadual.

Contudo, em sentido contrário foi o parecer do então Procurador-Geral da República Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, que em janeiro de 2005 concluiu que a lei gaúcha não padecia de qualquer dos vícios de inconstitucionalidade arguidos pela parte requerente.

Afirmou o Procurador-Geral da República – com base no próprio artigo 37, XXI da Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93 que institui normas referentes a licitações e a contratos da administração pública – que a utilização de softwares livres pelo Poder Público não necessita de licitação, já que não se trata de obra, serviço, compra ou qualquer outra hipótese presente na legislação brasileira da qual se exija prévia licitação pública para contratação. Assim, não há que se falar em violação do que prescreve o artigo 37, XXI da Carta Magna, tampouco, em invasão de competência privativa da União (art. 22, XXVII, CF/88), pois a Lei nº 11.871/02 não versa sobre licitação, mas tão-somente autoriza o Poder Público gaúcho a utilizar softwares livres quando estes se apresentarem como mais viáveis para a demanda que se planeja atender.

“Seria possível até supor que a utilização de programas abertos estaria enquadrada na modalidade compra. Entretanto, pela própria definição da Lei de Licitações (art. 6o, III), compra é toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, então, como não há remuneração pelo uso dos softwares abertos, não se pode classificar a aquisição como compra.” Este foi o esclarecimento dado pelo Procurador-Geral da República ao afirmar em seu parecer que a aquisição e utilização do software livre não constituem uma compra por parte do Poder Público.

Quanto ao suposto vício de inconstitucionalidade referente à violação do artigo 61, § 1º, II, alínea b, que prescreve ser de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios, entendeu o Procurador-Geral da República que também deste vício não padece a referida lei estadual, pois o dito dispositivo constitucional versa expressamente sobre a administração de Territórios, não tendo, portanto, nenhuma aplicabilidade neste caso.

No fim do mês de outubro deste ano, iniciou-se no Supremo Tribunal Federal o julgamento do mérito desta ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3059) da qual é objeto a Lei nº 11.871/02 do Estado do Rio Grande do Sul.

O Ministro Relator Ayres Britto, ao contrário do que havia entendido em 2004 quando votou a favor da liminar que suspendia os efeitos da lei gaúcha, votou desta vez pela improcedência da ADI 3059, e pela cassação da liminar concedida em abril de 2004. O ministro afirmou que após estudar melhor a matéria, compreendeu que a lei estadual em questão não viola a Constituição Federal, mas sim complementa a legislação já existente.

Ayres Britto destacou que: “a administração pública dispõe do poder de ditar as características do produto ou serviço de que necessita, não estando compelida a aceitar qualquer condição unilateralmente imposta pelos detentores dos direitos autorais da matéria.”

O julgamento da ação foi suspenso após o pedido de vista do Ministro Luis Fux, que prolatou o seu voto pela improcedência da ADI.

O Voto-vista do Ministro Luiz Fux

O Ministro Luiz Fux, apresentou seu voto no sentido de acompanhar integralmente o relator. Entendendo que no caso dos autos não houve nenhum tipo de abuso por parte da lei do Estado do Rio Grande do Sul.  Afirmando em seu voto  que:  "É que, como visto, a preferência pelo software livre não traduz qualquer vantagem para determinado produto. Na realidade, por software livre quer se designar apenas um arranjo contratual específico de licenciamento e não certo bem material ou imaterial".

Assim fixa o entendimento de que a preferência legal para aquisição de softwares livres pela Administração não configura usurpação de competência legislativa exclusiva da União.  E, portanto, existe competência legislativa suplementar dos estados-membros para dispor sobre licitações e contratos administrativos, "a despeito de a temática não constar expressamente no rol de competências legislativas concorrentes previstas no artigo 24, da Constituição Federal".

A Decisão final do STF consolida uma política de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico.

O Supremo Tribunal Federal ao mensurar os argumentos do Partido Democratas quanto a existência de afronta ao princípio da separação dos poderes no caso da Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, na qual se determinava expressamente a contratação preferencial de softwares livres pelos órgãos da administração direta e indireta, houve por unanimidade rechaçar a tese, entendendo que não houve qualquer excesso do legislador estadual. Isto porque, o artigo 61, parágrafo 1º, da Constituição Federal, não estabelece nenhuma regra no sentido de que licitações e contratos administrativos devam partir de um ato do Poder Executivo. "Assim, essa matéria é plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo", como bem avaliou o ministro Luiz Fux.

Destaca-se neste sentido que própria conclusão final do acórdão, “existem razões suficientes para que o legislador, em nome do postulado constitucional da eficiência, determine que os contratos de licenciamento de softwares livres serão preferencialmente adotados pela Administração Pública, em detrimento dos contratos de licenciamento proprietário. Noutras palavras, diante das suas vantagens prima facie, é razoável que o legislador imponha ao Administrador a primazia, abstrata, por esse modelo contratual de licenciamento. Em verdade, a preferência pelo software livre, longe de violar o princípio constitucional da eficiência, o promove e o prestigia, criando um ambiente normativo propício para a boa gestão dos recursos públicos”.

Como precisamente identificado pelo Min. Relator AYRES BRITTO, “o que subjaz à lei impugnada é, em rigor, uma política de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico regional”. De fato, ao permitir que os técnicos a serviço da Administração Pública tenham acesso aos códigos de programação utilizados nos softwares adquiridos, promove-se a expansão tecnológica do setor público brasileiro, que poderá estudar, adaptar, aperfeiçoar e redistribuir o programa, justamente na linha preconizada pelo art. 219 da Constituição da República, quando entoa que “o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar (…) a autonomia tecnológica do País”.

 

[1] Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR